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Feststellung der Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 17 InsO bei Verpflichtung der Konzernmuttergesellschaft zum Verlustausgleich (§ 302 AktG) (Bitter/Berberich, ZIP 2022, 2577)

Die Verpflichtung der Konzernmutter zum Verlustausgleich gegenüber ihren durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbundenen Tochtergesellschaften (§ 302 AktG in direkter oder analoger Anwendung) entsteht nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH bereits mit dem Bilanzstichtag. Bislang noch wenig untersucht ist, ob jener Verlustausgleichsanspruch zum gleichen Zeitpunkt auch bereits bei der Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit der Muttergesellschaft i.S.v. § 17 InsO zu berücksichtigen ist oder erst später nach Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses, weil der konkret zu leistende Ausgleichsbetrag in aller Regel erst dann feststeht. Ebenfalls ungeklärt erscheint, ob insoweit auch die praktische Handlungsweise innerhalb eines Konzerns berücksichtigt werden kann, die beispielsweise dahin gehen kann, den Verlustausgleichsanspruch sogar nach Feststellung des Jahresabschlusses noch weiter stehen zu lassen und ggf. später konzernintern zu verrechnen.

I. Einführung
II. Zivilrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs aus § 302 AktG

1. Grundsatz der Fälligkeit zum Bilanzstichtag
2. Streitige Zulässigkeit von Stundungen
a) Überwiegende Ansicht: Unzulässigkeit von Stundungen
b) Gegenansicht: Zulässigkeit von Stundungen in abgestufter Form
3. Zwischenergebnis
III. Insolvenzrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs
1. Die Urteile der OLG Frankfurt und Düsseldorf
a) Das Urteil des OLG Frankfurt vom 17.1.2018 im Fall „Arcandor“
aa) Irrelevanz einer zivilrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung
bb) Irrelevanz des Schutzzwecks von § 302 AktG
b) Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.12.2018 im Fall „Arcandor“
aa) Keine sofortige Fälligkeit aller gesetzlichen Ansprüche im Rahmen des § 17 InsO
bb) Irrelevanz der Verpflichtung zur Einforderung des Verlustausgleichs
cc) Irrelevanz einer zivilrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung
dd) Relevanz der Handhabung im Konzern
2. Grundsatz: Keine insolvenzrechtliche Fälligkeit am Bilanzstichtag
a) Zusammenhänge zwischen dem Streit um die zivilrechtliche und insolvenzrechtliche Fälligkeit von Verlustausgleichsansprüchen
b) Abhängigkeit der Zahlungsunfähigkeit vom Verhalten der Gesellschaftsorgane
c) Gesetzliche Ansprüche als Sonderfall sofortiger insolvenzrechtlicher Fälligkeit?
3. Konkretisierung des Zeitpunkts der insolvenzrechtlichen Fälligkeit
a) Zunehmende Bestimmbarkeit des Verlustausgleichsbetrags mit Auf- und Feststellung der Bilanz
b) Keine insolvenzrechtliche Fälligkeit bei Stundung des Ausgleichsanspruchs
c) Irrelevanz der Personalunion in der Geschäftsführung von Mutter- und Tochtergesellschaft
d) Erwartbarer Mittelrückfluss aufgrund der Cash-Pool-Abrede
e) Zwischenergebnis
f) Sonderfall: Abschlagszahlungen auf den Verlustausgleich
g) Fälligkeit des Verlustausgleichs bei fehlenden Absprachen über den Leistungszeitpunkt zwischen Mutter und Tochter
IV. Zusammenfassung


I. Einführung

Gerade in Zeiten der allgemeinen Wirtschaftskrise treten bei Konzernunternehmen nicht selten hohe Verluste auf, die bei bestehendem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag von der Konzernmutter zu übernehmen sind. Ist der Verlustausgleichsbetrag auch für die Konzernmutter bedrohlich hoch, stellt sich die Frage, wie lang ein ggf. für die Sanierung des Konzerns zur Verfügung stehendes Zeitfenster noch ist. Ihre Beantwortung ist davon abhängig, ob und ab welchem Zeitpunkt der gegen die Konzernmutter gerichtete Verlustausgleichsanspruch deren Zahlungsunfähigkeit herbeiführen kann. Schlägt er bereits am Bilanzstichtag insolvenzrechtlich i.S.v. § 17 InsO zu Buche oder erst später nach Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses der Tochtergesellschaften? Und wie sieht es in Fällen eines konzernweiten Cash-Pools aus, in denen ohnehin ein Rückfluss des an die Töchter gezahlten Verlustausgleichs im Rahmen des täglichen Saldenausgleichs zu erwarten ist?

Die richtige Antwort auf jene Fragen ist für das Management der Konzernmutter essentiell, setzt es sich doch der Gefahr einer Insolvenzverschleppung und der daran anknüpfenden Strafbarkeit aus § 15a Abs. 4 bis 6 InsO und persönlichen Haftung aus § 15b InsO sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO aus. Sie ist abhängig vom Begriff der Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 17 InsO. Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO stellt auf die Fähigkeit zur Erfüllung der „fälligen Zahlungspflichten“ ab. Im Rahmen des Liquiditätsstatus/Finanzplans, der zur Unter- ZIP 2022, 2578suchung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellen ist, bleiben daher jedenfalls solche Verbindlichkeiten, die im zivilrechtlichen Sinne nicht fällig sind, außen vor. Nicht mitzurechnen sind deshalb insbesondere künftige, betagte, aufschiebend bedingte und gestundete Verbindlichkeiten.

Darüber hinaus erfordert die Berücksichtigung einer Verbindlichkeit im Rahmen des § 17 InsO nach der Rechtsprechung des BGH aber auch, dass der Gläubiger diese „ernsthaft eingefordert“ hat. Die Forderung eines Gläubigers, der – im Sinne einer außerinsolvenzlichen Durchsetzungssperre – für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in eine spätere oder „nachrangige“ Befriedigung eingewilligt hat, ist daher nicht zu berücksichtigen, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen worden ist oder diese vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte. Andererseits folgt der ernsthafte Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, grundsätzlich schon aus der Übersendung einer Rechnung.

Auf der Basis dieser Rechtsprechung ist also stets in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine Forderung überhaupt im zivilrechtlichen Sinne fällig geworden ist (unten II.). Ist sie zivilrechtlich fällig, muss weiter geprüft werden, ob sie zugleich auch im insolvenzrechtlichen Sinne fällig geworden ist (unten III.), wobei es nur auf die faktische Handhabung zwischen den Parteien ankommt.

II. Zivilrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs aus § 302 AktG
Zunächst ist also die zivilrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs aus § 302 AktG (in direkter Anwendung bei der AG oder analoger Anwendung bei der GmbH) zu untersuchen. Dabei gilt es zwischen dem in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsatz der Fälligkeit zum Bilanzstichtag (unten 1.) und der Frage zu unterscheiden, ob und in welchen Fällen eine Stundung zulässig ist (unten 2.).

1. Grundsatz der Fälligkeit zum Bilanzstichtag
Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG regelmäßig zum Bilanzstichtag fällig wird. In der Grundsatzentscheidung BGHZ 142, 382 argumentierte der II. Zivilsenat, dass der Schutzzweck des § 302 AktG eine frühe Fälligkeit gebiete. Der Anspruch diene den Interessen der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Bei Annahme eines späteren Fälligkeitszeitpunkts würde dem Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit eröffnet, durch Einflussnahme auf die Feststellung der Bilanz den Verlustausgleich zu verzögern.

In der Folge spricht der BGH der beherrschten Gesellschaft einen Anspruch auf Fälligkeitszinsen gem. §§ 352, 353 HGB ab dem Bilanzstichtag zu. Den gegenläufigen Interessen der herrschenden Gesellschaft, welche den Verlustausgleichsanspruch faktisch vor seiner tatsächlichen Feststellung kaum leisten kann, trug der II. Zivilsenat im Jahr 2015 dadurch Rechnung, dass er ...
 



Verlag Dr. Otto Schmidt vom 04.01.2023 10:17
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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