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Die Ersetzungsbefugnis bei umwandlungsrechtlichen Nachbesserungsansprüchen nach dem UmRUG (Lieder/Hilser, ZIP 2023, 1)

Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) implementiert nicht nur die sekundärrechtlichen Vorgaben der Mobilitätsrichtlinie in das UmwG, sondern entwickelt das deutsche Unternehmensrecht auch im Allgemeinen fort. Legislatives Neuland betritt das Reformgesetz namentlich für den Schutz der Anteilsinhaber bei nationalen und grenzüberschreitenden Umwandlungen. Herzstück der Reform ist die Ersetzungsbefugnis bei Umwandlungsmaßnahmen unter Beteiligung einer AG, KGaA oder SE als Zielrechtsträger. Die ausgleichspflichtige Gesellschaft erhält durch die §§ 72a, 72b UmwG‑E die Möglichkeit, Nachbesserungsansprüche der von einem unangemessenen Umtauschverhältnis betroffenen Anteilsinhaber durch die Gewährung zusätzlicher Aktien zu erfüllen. Diese Innovation löst einen beträchtlichen Umsetzungsbedarf aus. Der Beitrag unterzieht die umwandlungsrechtliche Ersetzungsbefugnis einer kritischen Analyse und zeigt Wege zu einer systemkonformen Fortschreibung des Anteilseignerschutzsystems auf.

I. Einleitung
II. Grundlagen der Ersetzungsbefugnis

1. Unionsrechtliche Vorgaben
2. Rechtspolitische Stellungnahme
3. Leitlinien der Umsetzung im UmRUG
III. Ausgestaltung der Ersetzungsbefugnis durch das UmRUG
1. Bestimmung der Anzahl zusätzlicher Anteile
2. Zeitpunkt der Ausübung der Ersetzungsbefugnis
3. Bindung an die Ersetzungsentscheidung
4. Modalitäten der Anteilsgewährung
a) Übertragung eigener Anteile
b) Schaffung neuer Anteile durch Sachkapitalerhöhung
aa) Abwicklung durch Treuhänder
bb) Gegenstand der Sacheinlage
cc) Kritische Würdigung
5. Erfordernis der Sacheinlageprüfung
6. Anspruchsumfang
7. Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses
IV. Vorschläge für eine Nachschärfung der Ersetzungsbefugnis
1. Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs
2. Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs
3. Zulassung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln
4. Gesteigerter Bestandsschutz der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss
V. Fazit
VI. Regelungsvorschläge


I. Einleitung

Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) reformiert den Anteilsinhaberschutz bei nationalen und grenzüberschreitenden Umwandlungen. Während das Recht auf Nachbesserung des Umtauschverhältnisses bei nationalen Umwandlungen bislang auf die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers beschränkt ist (vgl. § 15 Abs. 1 UmwG) und dieses Recht bei grenzüberschreitenden Umwandlungen zusätzlich unter dem Vorbehalt des Reziprozitätserfordernisses (vgl. § 122h Abs. 1 UmwG) steht, werden durch das UmRUG sämtliche Anteilseigner des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers bei nationalen und grenzüberschreitenden Umwandlungen berechtigt, die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses gerichtlich überprüfen zu lassen. Im Gegenzug kann der Umwandlungsbeschluss nach neuer Rechtslage weder durch die Gesellschafter des übertragenden noch durch diejenigen des übernehmenden Rechtsträgers unter Verweis auf ein unangemessenes Umtauschverhältnis angefochten werden.

Damit jedoch noch nicht genug der Neuerungen: Nach bislang geltender Rechtslage kann die Zuzahlung für ein zu niedrig bemessenes Umtauschverhältnis für innerstaatliche (§ 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG) und grenzüberschreitende (§ 122h Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG) Verschmelzungen ausschließlich in Geldmitteln geleistet werden. Eine Zuzahlung in Form von Aktien oder Sachwerten ist nicht vorgesehen. Dieser Ausschluss der Gewährung von Zusatzaktien soll Unsicherheiten vermeiden, die sich durch Kursschwankungen zwischen dem Verschmelzungsstichtag und dem Tag der Entscheidung über die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses ergeben können. Die Reform des Umwandlungsrechts setzt an dieser Stelle mit der in §§ 72a, b UmwG‑E verankerten Ersetzungsbefugnis als zentrale Innovation an. In der Sache räumt die Ersetzungsbefugnis der ausgleichspflichtigen Gesellschaft bei nationalen und grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen unter Beteiligung einer AG, KGaA oder SE als Zielrechtsträger die Möglichkeit ein, Nachbesserungsansprüche in Form von Zusatzaktien zu erfüllen. Der Beitrag stellt dieses neue Rechtsinstitut auf den Prüfstand und zeigt auf, wie die Ersetzungsbefugnis nachgeschärft werden sollte.

II. Grundlagen der Ersetzungsbefugnis

1. Unionsrechtliche Vorgaben

Anlass, die bereits lange geforderte Ersetzungsbefugnis auf die Tagesordnung zu setzen, bot die Verabschiedung der Mobilitäts-RL im Jahr 2019. Sie eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen (Art. 126a Abs. 7 GesR-RL) und Spaltungen zur Neugründung (Art. 160i Abs. 7 GesR-RL) den von einem unangemessenen Umtauschverhältnis betroffenen Gesellschaftern – anstelle einer baren Zuzahlung – zusätzliche Anteile zu gewähren. Es handelt sich um ein Wahlrecht der Gesellschaft; eine Einwilligung der Anspruchsberechtigten in die angebotene Kompensationsform ist nicht erforderlich. Gleichzeitig wird den Mitgliedstaaten die Option eingeräumt, die Barabfindung durch andere Vermögenswerte zu substituieren, wie z.B. durch Waren der Gesellschaft.

Teile des Schrifttums haben sich mit Verve für die Nutzung dieses Umsetzungsspielraums im Hinblick auf die Nachbesserung in Aktien ausgesprochen. Hintergrund ist die schon seit langem an der Exklusivität der Barabfindung geübte Kritik. Haupteinwand ist der Liquiditätsabfluss beim Zielrechtsträger, der sich aus der Kumulation von Barabfindungs- und Zuzahlungsansprüchen ergibt und einen existenzbedrohenden Umfang annehmen kann. Hinzu kommt die Unsicherheit über einen künftigen Liquidationsabfluss bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Angemessenheit der Barabfindung bzw. des Umtauschverhältnisses. Daher ist bereits in der Vergangenheit vielfach gefordert worden, anstelle einer baren Zuzahlung auch eine Zuzahlung in Form eigener Anteile zuzulassen.

Die Mitgliedstaatenoption hat diese rechtspolitische Debatte neu entzündet und den in diese Richtung weisenden Forderungen neuen Rückenwind verliehen. Ergebnis ist die erstmalige Kodifikation einer umwandlungsrechtlichen Ersetzungsbefugnis für AG, KGaA und SE in §§ 72a, 72b, 248a UmwG‑E, § 10a SpruchG-E, die in der Sache dem Regelungskonzept der § 305 Abs. 2, § 320b Abs. 1 Satz 3 AktG folgt.

2. Rechtspolitische Stellungnahme
Der Forderung nach einer Flexibilisierung des Nachteilsausgleichs ist schon mit Blick auf das Problem des Liquidationsabflusses beizutreten. Dieser beeinträchtigt nicht nur die wirtschaftliche Lebensfähigkeit und langfristige Prosperität der Gesellschaft. Aus Sicht der Gesellschafter schmälert eine bare Zuzahlung infolge des damit verbundenen Kapitalabflusses auch den Wert ihrer Anteile. Zudem werden die Aktionäre mit einer Gewährung zusätzlicher Aktien so gestellt, als wäre von Anfang an ein angemessenes Umtauschverhältnis zugrunde gelegt worden. Hiermit wird das dem Nachbesserungsanspruch inhärente Ziel passgenauer erreicht. Darüber hinaus adressiert die Ersetzungsbefugnis – anders als der Barabfindungsanspruch – das Problem der Stimmrechtsverwässerung.

Gegen die Ersetzungsbefugnis wird geltend gemacht, dass die am Ende des Spruchverfahrens gewährten Anteile keinen hinreichenden Gegenwert für die erlittenen Einbußen darstellten, da der ausgleichsberechtigte Aktionär einerseits im Interimszeitraum zwischen Antrag und Beschluss hierüber nicht verfügen könne und andererseits die Anteile in diesem Zeitraum an Wert verlieren könnten. Bereits die Prämisse, dass Kursschwankungen ein solches Kompensationsmodell unmöglich machten, verfängt indes nicht. Etwaige Werteinbußen während des Spruchverfahrens kann durch Sonderregelungen und erforderlichenfalls bare Zuzahlung hinreichend Rechnung getragen werden.

Gleichzeitig ist die geltende Rechtslage für den Zielrechtsträger durchaus unbefriedigend. Die Ungewissheit über das Bestehen einer – in ihrer Höhe unbegrenzten – Zuzahlungspflicht kann ein wesentliches Transaktionshindernis darstellen, weil über der Umwandlungsmaßnahme das Damoklesschwert eines ...
 



Verlag Dr. Otto Schmidt vom 10.01.2023 15:17
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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