ZIP 1982, 9

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0723-9416 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP 1982 AufsätzeProfessor Dr. Karsten Schmidt, Hamburg

Die stille Liquidation: Stiefkind des Insolvenzrechts

Eine Problemskizze am Beispiel der GmbH und der GmbH & Co*)

I. Problemabgrenzung

1. Die Einordnung der stillen Liquidation

Die stille Liquidation insolventer Gesellschaften spielt in Anbetracht der hohen Zahl masseloser Insolvenzverfahren1 in der Praxis eine außerordentlich bedeutende Rolle. Sie hat ihre Hauptbedeutung naturgemäß bei den krisenanfälligsten Gesellschaftsformen: bei den Gesellschaften m. b. H. und bei den GmbH-&-Co.-Kommanditgesellschaften2. Tritt bei einer solchen Gesellschaft der Tatbestand der Unterbilanz ein, so greift nach § 30 Abs. 1 GmbHG – auch bei der GmbH & Co.3 – das gesetzliche Auszahlungsverbot ein4. Ist eine solche Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet5, so zwingt das Gesetz die Geschäftsführer, binnen dreier Wochen6 die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens zu beantragen. Ist die GmbH vermögenslos, so kann sie nach § 2 LöschG durch Amtslöschung zum Erlöschen gebracht werden. Ist sie masselos, aber nicht vermögenslos, so wird die Konkurseröffnung nach § 107 KO abgelehnt, und die GmbH ist nach § 1 LöschG aufgelöst. Beide Fälle sind nach bestrittener7, an anderer Stelle ausführlich begründeter Auffassung Auflösungsgründe auch für die GmbH & Co.8.

II. Typen der stillen Liquidation in der Unternehmensinsolvenz

1. Leitbilder für ein Insolvenzrecht der Unternehmen

1.1 Die Vielfalt der Auflösungstatbestände ergibt sich für die GmbH und die GmbH & Co. aus den §§ 60 GmbHG, 131, 177 HGB. Sie ist zu bekannt, als daß eine eingehende Darstellung am Platze wäre. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert der Tatbestand der Konkurseröffnung. Personengesellschaft (§ 131 Nr. 3 HGB) und GmbH (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) sind mit der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Dieser Auflösungsgrund ist hier nur von vergleichendem Interesse, denn das Konkursverfahren – man mag es für noch so reformbedürftig halten25 – stellt jedenfalls ein besonderes, auf den Fall der Insolvenz zugeschnittenes, mithin typenspezifisches Liquidationsverfahren dar26. Es ist – seinem theoretischen Ausgangspunkt nach – vom Gedanken der par condicio creditorum geleitet, soll also dafür sorgen, daß die Liquidationsmasse allen Gläubigern anteilig zugute kommt.
1.2 Blickt man nicht auf die Auflösungsgründe, sondern auf das Auflösungsverfahren, so erscheinen bei gesetzespositivistischer Systematik Konkursrecht und Liquidationsrecht als zwei streng zu unterscheidende Materien. Unsere Kodifikationen lassen Konkurs und Konkursverfahren als Einheit erscheinen, obgleich die Verfahrenszwecke etwa des Nachlaßkonkurses und des Unternehmenskonkurses durchaus gegensätzlich begriffen werden können26a; sie lassen das gesellschaftsrechtliche Liquidationsverfahren seinerseits als Einheit erscheinen, obgleich sich auch hinter ihm ganz unterschiedliche Zwecke verbergen können, etwa in den Fällen der durch Tod eines Gesellschafters und der wegen Masselosigkeit aufgelösten Gesellschaft. Dem Einheitsbild „des“ Konkurses und „der“ Liquidation entspricht ZIP 1982, 11auf der anderen Seite das dichotomische Bild vom Verhältnis dieser scheinbar ganz heterogenen Verfahren zueinander. Dem Anliegen eines Unternehmens-Insolvenzrechts kann solche Sicht nicht entsprechen. Der Aufgabe, eine gesetzespositivistische Ordnung ohne Bruch mit dem Gesetz zu korrigieren, kann eine Typenbildung dienen27, die auf den Entwurf eines Insolvenzrechts der Unternehmen zielt, also nicht jeden Konkurs, dafür aber die konkursfreie Liquidation masseloser Gesellschaften einbezieht. Solche Betrachtung kann Gemeinsamkeiten zwischen dem Konkursrecht und dem Recht der stillen Liquidation aufzeigen. Gleichzeitig ermöglicht sie sachgerechte Differenzierungen innerhalb des Liquidationsrechts.

2. Schuldenabwicklungsliquidation und masselose Liquidation

Die Fälle, in denen eine Unternehmensinsolvenz durch konkursfreie Liquidation abgewickelt wird, lassen sich im wesentlichen in zwei Gruppen einteilen.
2.1 Still liquidiert wird in der Praxis nämlich nicht nur im Fall der Masselosigkeit, sondern u. U. auch in Fällen, in denen die Masse durchaus für die Durchführung eines Konkursverfahrens ausreichen würde, dieses Verfahren jedoch mangels Konkursreife zu früh käme oder aus unterschiedlichen Gründen – nicht selten aus Prestigegründen, wie etwa in der Insolvenz eines Gemeinschaftsunternehmens – vermieden werden soll. Hier sollen die beiden Fälle mit den Schlagworten „Schuldenabwicklungsliquidation“ und „masselose Liquidation“ gekennzeichnet werden. Die Schuldenabwicklungsliquidation zielt auf konkursfreie Zerschlagung einer Gesellschaft, die nicht oder nicht mehr konkursreif ist. Ist Konkursreife noch nicht eingetreten, so bedarf es hierfür des Eintritts eines Auflösungsgrundes, z. B. eines Auflösungsbeschlusses. Ein solcher Beschluß kann auch gefaßt werden, wenn gleichzeitig die Konkursreife behoben, die Konkursantragspflicht der Gesellschaftsorgane also beseitigt wird. Das kann etwa durch Rangrücktrittserklärung eines Großgläubigers (z. B. des Mehrheitsgesellschafters) geschehen oder durch verlustdeckende Zahlungen der Gesellschafter – z. B. der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens – in die Liquidationsmasse.
Es liegt auf der Hand, daß die Schuldenabwicklungsliquidation wesentliche Probleme des Gläubigerschutzes so lange nicht aufwirft, wie die Prozedur programmgemäß abläuft. Dazu gehört, daß Konkursantragspflichten nicht verletzt werden (vgl. §§ 64 GmbHG, 177 a HGB) und daß eine Vermögensverteilung nicht vor der Tilgung oder Sicherstellung der Verbindlichkeiten stattfindet (vgl. §§ 73 GmbHG, 155 HGB). Verstöße gegen diese Bestimmungen sind durch Schadensersatzansprüche der Gläubiger bewehrt28.
2.2 Im Fall der masselosen Liquidation liegen die Probleme anders. Sie rühren vom Tatbestand der Masselosigkeit her. Masselosigkeit ist erstens nicht dasselbe wie Vermögenslosigkeit; die Liquidationsmasse kann zwar zur Deckung der Kosten eines Konkursverfahrens unzureichend sein, gleichzeitig jedoch noch einen nennenswerten Beitrag zur teilweisen Befriedigung der Gläubiger leisten. Masselosigkeit ist zweitens ein Tatbestand, der in der praktischen Anwendung beträchtliche Unwägbarkeiten und Prognosespielräume aufweist. Der Wortlaut des § 107 Abs. 1 KO trägt dem mit der unsachgemäßen29 Formulierung Rechnung, daß „nach dem Ermessen des Gerichts“ eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. Bewertungsprobleme sowie die Unsicherheit massezugehöriger Forderungen tragen nicht selten dazu bei, daß nicht eigentlich die Unzulänglichkeit der Liquidationsmasse, sondern der Mangel an bereiten Mitteln zur Nichteröffnung des Verfahrens führt. Um dies zu vermeiden, gestattet § 107 Abs. 1 Satz 2 KO einen die Durchführung des Verfahrens ermöglichenden Vorschuß zur Deckung der in § 58 Nrn. 1 und 2 KO bezeichneten Massekosten. Kommt es nicht zu einem solchen Vorschuß, so kann die Konkurseröffnung auch dann an § 107 Abs. 1 Satz 1 KO scheitern bzw. es kann auch dann zur Einstellung nach § 204 KO kommen, wenn unter Berücksichtigung streitiger Forderungen eine ausreichende Masse vorhanden wäre. Die „masselose Liquidation“ wird demnach bei zwei Tatbestandsgruppen durchgeführt: erstens in Fällen wirklicher Masselosigkeit, zweitens in Fällen vermeintlicher Masselosigkeit.

III. Insolvenzrechtliche Unzulänglichkeiten im Recht der konkursfreien Liquidation

Das Verfahren der konkursfreien Liquidation und hier insbesondere das Verfahren der masselosen Liquidation ist als Teil des Insolvenzrechts zu begreifen. Es steht, wie von zwei Eckpfosten umrahmt, zwischen dem Konkurs und Vergleich auf der einen und dem Löschungsverfahren auf der anderen Seite. Nahe läge es also, wenn dem Liquidator auch unabhängig von den sog. Konkursantragspflichten. insolvenzrechtliche Organpflichten30 auferlegt wären. Nahe läge es weiter, wenn für Gleichbehandlungen jedenfalls der ungesicherten Gläubiger in der konkursfreien Liquidation gesorgt wäre. Nahe läge es schließlich, wenn zu diesem Zweck Vollstreckungs- und Aufrechnungsverbote verhängt wären. Von all dem kann nach herrschender Auffassung nur mit beträchtlichen Einschränkungen die Rede sein.

1. Rechtsstellung und Pflichten des Liquidators

1.1 Während Konkursverwalter und Vergleichsverwalter nach §§ 82 KO, 42 VglO in einem Verantwortlichkeitsverhältnis nicht nur zur Masse, sondern – Schlagwort: weiter Beteiligtenbegriff31 – auch zu den einzelnen Gläubigern stehen32, erkennt die ZIP 1982, 12immer noch herrschende Auffassung eine Außenhaftung nicht einmal im Fall des § 73 Abs. 3 GmbHG an33. Diese Auffassung ist nicht nur im Hinblick auf § 53 BGB überprüfungsbedürftig34, sondern sie widerspricht auch dem geltenden Recht der Handelsgesellschaften35. Im übrigen ist das Pflichtenverhältnis des Liquidators nach derzeitigem Meinungsstand ein internes: Abgesehen von Konkursantragspflichten und vom Verbot verfrühter Ausschüttung eines Liquidationsüberschusses – beides kann bei der masselosen Liquidation außer Betracht bleiben – sind Grundlagen für eine Außenhaftung der Liquidatoren nicht entwickelt.
1.2 Das ist kein Zufall, beruht vielmehr auf dem Meinungsbild über die Pflichtenstellung des Liquidators: Die Liquidatoren werden nach dem Auflösungsrecht der Gesellschaften als deren Organe angesehen36. Als solche sind sie nach §§ 71 Abs. 2, 43 GmbHG intern pflichtgebunden. Gläubigerschutz findet nur über die Sonderregeln der §§ 30 f37, 64 und 73 GmbHG statt, jedoch folgt aus den §§ 30 f GmbHG kein Direktanspruch der geschädigten Gläubiger, und die §§ 64, 73 GmbHG sind, wie gesagt, im Fall der masselosen Gesellschaft uninteressant. Das Grundverständnis des Liquidatorenamtes ist ein vollständig anderes als das des Konkursverwalteramtes. So charakteristisch es ist, daß Kohler38 den Konkursverwalter als „Organ der Gläubiger“ bezeichnen konnte, so unwahrscheinlich ist es auf der anderen Seite, daß eine solche Auffassung je für den Liquidator vorgetragen worden ist.

2. Liquidation und par condicio creditorum

2.1 Die fehlende Pflichtbindung des Liquidators gegenüber den Gläubigern hängt zusammen mit der Nichtanerkennung der par condicio creditorum im Liquidationsrecht: Es gibt nach h. M. keinen allgemeinen Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung im Liquidationsrecht39. Vor dem Hintergrund der Konkursantragspflicht nach §§ 71 Abs. 2, 64 GmbHG, 130a, 177a HGB ist das zunächst wenig beunruhigend, denn eine überschuldete Liquidationsgesellschaft hat sich durch Konkursantrag der Ordnung der par condicio creditorum zu unterstellen. In der masselosen Gesellschaft funktioniert dieser Mechanismus nicht. Begreift man indessen die konkursfreie Liquidation als Teil des Insolvenzrechts, so spricht vieles dafür, daß die Liquidatoren um gleichmäßige Befriedigung der bekannten Gläubiger bemüht sein müssen40. Diese Pflicht stößt indessen auf institutionelle Grenzen, da der Liquidator jede fällige Forderung alsbald begleichen muß41 und ein dem Liquidationszweck angemessenes, gegen einen Mißbrauch von seiten des Liquidators gesichertes Verfahren zur Feststellung der Schuldenmasse fehlt.
2.2 Für den Gedanken einer par condicio creditorum in der konkursfreien Liquidation ist im übrigen so lange kein praktisch nennenswerter Raum, wie die individuelle Exekution gestattet ist. Solchen Exekutionszwecken dient neben der Pfändung von Gegenständen des Gesellschaftsvermögens – insbesondere von Forderungen der Gesellschaft – auch die Verpfändung und Abtretung von Forderungen sowie die Aufrechnung42.
2.2.1 Bereits die spezifisch gesellschaftsrechtlichen Aufrechnungs- und Vollstreckungsverbote, die der Aufbringung haftenden Kapitals dienen, stoßen im Augenblick der Masselosigkeit auf Grenzen, die aber noch mit den insolvenzrechtlichen Belangen der konkursfreien Liquidation in Einklang gebracht werden können. Eine befreiende Einlageleistung durch Aufrechnung ist nicht nur durch § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beschränkt43, sondern sie ist – bei der KG wie bei der GmbH – grundsätzlich nur möglich, wenn die Forderung des Gläubigergesellschafters gegen die Gesellschaft fällig, liquide und vollwertig is44. Drittgläubiger können sich aufgrund Pfändung, Verpfändung oder Abtretung von Einlageforderungen der Gesellschaft grundsätzlich gleichfalls nur dann befriedigen, wenn ihre Forderung fällig, liquide und vollwertig ist45. Im Ausgangspunkt ändert die Masselosigkeit nichts an diesem Erfordernis46. Das bedeutet, daß jedenfalls der Einzelzwangsvollstreckung in ausstehende Einlageforderungen im Fall der Masselosigkeit schwer übersteigbare Grenzen gesetzt sind: Die Einlage soll der Aufbringung haftenden Kapitals, hier also einer verteilungsfähigen Liquidationsmasse dienen. Generell verzichtet die Rechtsprechung erst dann auf die Vollwertigkeit der zu vollstreckenden Forderung, wenn die Gesellschaft ihren Betrieb eingestellt hat, der Pfändende der einzige Gesellschaftsgläubiger ist und die Gesellschaft anderes Vermögen als die Einlageforderung nicht besitzt47. Nur wenn die Einlageforderung umstritten ist, die Gesellschaft zu ihrer Beitreibung keine ausreichenden eigenen Mittel hat und kein Gläubiger bereit ist, im Interesse der gemeinschaftlichen Befriedigung die erforderlichen Kostenvorschüsse zu leisten, kann sich auch einer von mehreren Gläubigern der masselosen Gesellschaft aus der gepfändeten, verpfändeten oder abgetretenen ZIP 1982, 13Einlageforderung befriedigen48. Liquidationszweck und Kapitalaufbringung treten also erst dann hinter den Zweck der Individualbefriedigung zurück, wenn für gleichmäßige Gläubigerbefriedigung aus rechtlichen oder faktischen Gründen kein Raum ist.
2.2.2 Auch die Behandlung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der konkursfreien Liquidation zeigt, daß diese als Teil des Insolvenzrechts behandelt werden muß. Diese Darlehen treten nicht nur im Konkurs, sondern auch in der konkursfreien Liquidation hinter den Drittgläubigerforderungen zurück49. Weder kann also den Gesellschaftern als Darlehensgebern ein Vorzug vor den anderen Gläubigern eingeräumt werden, noch nehmen sie an einer etwa gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung teil. Ihre Darlehen werden vielmehr – soweit kapitalersetzend – in diejenige Masse einbezogen, aus der die (anderen) Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen sind. Die GmbH-Novelle, die durch § 32 a KO den Eindruck einer spezifischen konkursrechtlichen Problemsicht hinterlassen mag, hat hieran nichts geändert50. Einmal nämlich können gläubigerschädigende Kapitalrückflüsse nach § 3 b AnfG n. F. auch außerhalb des Konkurses der Anfechtung unterliegen, und zum anderen zeichnet sich ab, daß wohl die Gerichtspraxis die Anwendung der §§ 30 f GmbHG auf kapitalersetzende Darlehen51 beibehalten wird52.
2.2.3 Das Kapitalaufbringungsrecht kann allerdings die gleichmäßige Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger allein nicht sicherstellen. Allgemeine Exekutions- und Aufrechnungsverbote sind aber dem Liquidationsrecht fremd. Das Vollstreckungsverbot des § 14 KO und ebenso die Aufrechnungsverbote des § 55 KO kommen nicht zum Tragen, wenn der Eröffnungsantrag nach § 107 KO abgelehnt wird, und sie enden im Fall der Verfahrenseinstellung nach § 204 KO53. Diese und andere Schwächen des Rechts der konkursfreien Liquidation dürften einfach darauf beruhen, daß von einer geordneten und koordinierten insolvenzrechtlichen Schuldenabwicklung realistischerweise nicht ausgegangen werden darf.

IV. Perspektiven

1. Die konkursfreie Liquidation als Bestandteil eines allgemeinen Insolvenzrechts der Unternehmen

1.1 Es ist an der Zeit, das Recht der konkursfreien Liquidation neu zu durchdenken. Seine bisherige Vernachlässigung dürfte nicht zuletzt auf mangelnder Kooperation zwischen Konkursrecht und Gesellschaftsrecht beruhen. Rechtssystematisch ist die kursfreie Liquidation am Schnittpunkt zwischen diesen Rechtsdisziplinen anzusiedeln.
1.2 Die konkursfreie Liquidation, insbesondere die hier sogenannte masselose Liquidation, ist Teil eines allgemeinen Insolvenzrechts. Der Sinnwandel „Vom Konkursrecht der Gesellschaften zum Insolvenzrecht der Unternehmen“54 hat verschiedene Dimensionen. Insbesondere zielt er auf eine Verbreiterung des Insolvenzrechts in verschiedener Richtung. Was die Liquiditäts- und Kapitalsituation von Unternehmen anlangt, so ist eine Neuorientierung in doppelter Richtung zu verlangen: Insolvenzrecht beginnt nicht erst da, wo das. Unternehmen konkursreif ist, und Insolvenzrecht endet nicht, wo sich die Unzulänglichkeit der Masse herausstellt. Auch die konkursfreie Liquidation muß deshalb als Teil des Insolvenzrechts begriffen und entsprechend geordnet werden. Insbesondere wird dies ein Problem der Liquidatorenpflichten und der par condicio creditorum sein. Nicht verkannt werden darf dabei allerdings, daß ein vollständiger Einklang mit der konkursmäßigen Abwicklung nicht erreicht werden kann, denn wäre dies möglich, so müßte das teure Konkursverfahren neben dem billigen Verfahren der konkursfreien Liquidation auch bei hinreichender Masse als sinnlos erscheinen. Die Detailarbeit steht noch aus.

2. Verhinderung masseloser Konkurse

Solange die Schwächen der konkursfreien Liquidation nicht behoben sind – oder: soweit sie sich nicht beheben lassen –, sollte nach Kräften für die Durchführung von Konkursverfahren gesorgt werden. Das Gesellschaftsrecht hält zahlreiche Mittel zur Bekämpfung masseloser Konkurse bereit55, von denen in weiterem Umfang als üblich Gebrauch gemacht werden sollte55a Klagen aus §§ 171 Abs. 2, 342 HGB, 29–32 a KO gegen die Gesellschafter, Haftungsklagen gegen Organe der Gesellschaft, Verlustdeckungsklagen gegen Muttergesellschaften gehören hierher. Neben der allgemeinen Kostenbelastung der Konkursmasse sehe ich nach wie vor das geltende Prozeßkostenrecht als ein Hemmnis an. Die Möglichkeit, einen Großgläubiger die Kosten vorstrecken zu lassen – dieses Darlehen begründet eine Masseschuld nach § 59 Abs. l Nr. 1 KO – kompensiert diesen Nachteil nur in dem Maße, in dem die Durchführung des Konkursverfahrens dem Großgläubiger gegenüber der „masselosen Liquidation“ Vorteile verspricht. Eben dies ist nicht der Fall, solange der Gläubiger sich durch Versagung des Kostenvorschusses die Möglichkeit verschaffen kann, im Wege der Pfändung, Verpfändung oder Abtretung selbst auf die massezugehörige Forderung zurückzugreifen56 Insofern hat allerdings § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Verbesserung gebracht. Konnte nach § 114 Abs. 3 ZPO a. E das Armenrecht für die Konkursmasse nur bewilligt werden, wenn eine Aufbringung der erforderlichen Mittel aus der Masse und aus dem Vermögen der wirtschaftlich Beteiligten – d. h. der Gläubiger – unmöglich war57, so genügt es jetzt, wenn die Ko-ZIP 1982, 14sten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und die Aufbringung eines Kostenvorschusses den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist58. Im Konkurs brauchen also aussichtsreiche Masseprozesse nicht mehr an der wirtschaftlich verständlichen Verweigerung eines Vorschusses aus Gläubigerhand zu scheitern59. Ist allerdings das Konkursverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder eingestellt worden, so greift nicht mehr § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, sondern nur § 116 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ein, wonach es wiederum darauf ankommt, daß die Kosten weder von der Gemeinschuldnerin, noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und daß die Unterlassung der Rechtsverfolgung den allgemeinen Interessen60 zuwiderlaufen würde61. Das Prozeßkostenhilfegesetz leistet damit nur innerhalb des Konkursverfahrens einen Beitrag zur Entschärfung des hier aufgeworfenen Problems. Die insolvenzrechtsorientierte Abwicklung masseloser Konkurse selbst hat vom geltenden § 116 ZPO keine Hilfe zu erwarten.
*
*)
Dem Anliegen dieser Problemskizze entspricht der Verzicht auf erschöpfende Nachweise; die Selbstzitate dienen als Weiterverweisungen der Entlastung des Apparats; der Themenbereich ist Gegenstand einer ausführlichen Bearbeitung im Rahmen einer Hamburger Dissertation; dem Doktoranden, Herrn Wolf Schulz, danke ich für kritische Durchsicht des Beitrags.
1
1)
Vgl. ZIP 1981, A 67 (105), A 94 f(135); DB 1981,1918; zu den Insolvenzverlusten Doehring, KTS 1981, 139 ff; zur mutmaßlichen Bedeutung der stillen Liquidation vgl. Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 1973, S. 29; Gerhardt, in: Festschrift Friedrich Weber, 1975, S. 181, 183;. Uhlenbruck, KTS 1981, 513, 516.
2
2)
Zur Konkursanfälligkeit der GmbH und der GmbH & Co. vgl. zuletzt wieder ZIP 1981, A 67 (105), A 94 (135); aus der Literatur vgl. insbes. Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 1977, S. 1 ff.
3
3)
Vgl. zur entsprechenden Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co. BGHZ 60,324,328; 67,171,174; 69,274,279; s. auch BGHZ 80,129,133 = ZIP 1981, 394, 395 = NJW 1981, 1373, 1374.
4
4)
Vgl. eingehend Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, Bd. II, 7. Aufl., 1979, § 30 Rz. 13 ff.
5
5)
Zu den Konkursgründen vgl. näher Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 6. Aufl., 1978 ff, § 63 Rz. 2 ff.
6
6)
Zur Problematik der Fristwahrung vgl. Karsten Schmidt, ZIP 1980, 328, 331; Uhlenbruck, ZIP 1980, 73, 75 f.
7
7)
Vgl. BGHZ 75, 178, 181; OLG Frankfurt DNotZ 1976, 619.
8
8)
Karsten Schmidt, BB 1980, 1497 ff.
25
25)
Nachweise bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1979, S. 37; Baumann, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl., 1981, S. 18.
26
26)
Vgl. zu dieser Funktion des Konkurses Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl., 1958, Einl. III, III; Jaeger/Weber(Fußn. 23), §§ 207, 208 Anm. 27; Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 35.
26a
26a)
Vgl. bereits die wegweisenden Überlegungen von Friedrich Weber, KTS 1959, 80, 82.
27
27)
Zum Verhältnis zwischen Tatbestand, Begriff und Typus vgl. statt vieler Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 80 ff.
28
28)
Vgl. zu den Sanktionen der Konkursantragspflicht und der liquidationsrechtlichen Organpflichten Scholz/Karsten Schmidt (Fußn. 5), § 64 Rz. 25 ff, § 73 Rz. 25 ff; Karsten Schmidt, JZ 1978, 661 ff; ders., ZIP 1981,1 ff; die Anerkennung von Direktansprüchen übergangener Gläubiger steht heute für § 64 GmbHG außer Zweifel; im Rahmen von §§ 73 GmbHG, 155 HGB erkennt die bisher noch h. M. solche Ansprüche nicht an (dem Verf. folgend jetzt aber Robert Fischer (Fußn. 10), § 73 Anm. 2; Geßler, AG 1981, 203); richtig ist nur, daß die kollektive Geltendmachung durch die Gesellschaft (auch durch ihren Konkursverwalter) Vorrang vor Einzelansprüchen hat.
29
29)
Ein Ermessen räumt das Gesetz dem Gericht nicht ein; vgl. statt vieler Böhle-Stamschräder/Kilger (Fußn. 13), § 107 Anm. 2; zur Problematik vgl. eingehend Henckei in: Einhundert Jahre Konkursordnung, S. 169, 171 f.
30
30)
Nach Auffassung des Verf. sind die §§ 64 GmbHG, 130 a, 177 a HGB nicht lediglich Antragspflichten, sondern Ausdruck allgemeiner insolvenzrechtlicher Organpflichten; vgl. eingehend ZIP 1980, 328 ff.
31
31)
Vgl. RG Warn. 1932 Nr. 159; HRR 1936 Nr. 481; DR 1941, 387, 389; BGHZ 35, 32, 33; BGHZ 67, 223, 225 ff = JuS 1977, 265 Nr. 4; Bley/Mohrbutter, VglO, 4. Aufl., 1979, § 42 Rz. 8; Böhle-Stamschräder/Kilger (Fußn. 13), § 82 Anm. 1.
32
32)
Auf diesem Unterschied beruht die von mir empfohlene Unterscheidung zwischen der „Amtshaftung“ und der „internen Verantwortlichkeit“ des Verwalters; vgl. Karsten Schmidt, KTS 1976, 191 ff.
33
33)
Vgl. nur RGZ 109, 387, 391; Hachenburg/Hohner, GmbHG, 7. Aufl., 5. Lfg., 1980, § 73 Rz. 31; Eder, in: Hdb. GmbH, Lfg. 1974, Rz. I 740.
34
34)
Hier ist ein Direktanspruch zu bejahen; vgl. nur MünchKomm-Reuter, § 53 Rz. 1; Staudinger/Coing, BGB, 12. Aufl., 1980, § 53 Rz. 3.
35
35)
Zur Auffassung des Verf. vgl. oben, Fußn. 28.
36
36)
Vgl. statt vieler Hachenburg/Hohner (Fußn. 33), § 66 Rz. 1; Scholz/Karsten Schmidt (Fußn. 5), § 66 Rz. l, § 70 Rz. 1.
37
37)
Zur Geltung in der Liquidations-GmbH vgl. RG Warn. 1914 Nr. 120; Hachenburg/Hohner (Fußn. 33), § 69 Rz. 23 f; Scholz/Karsten Schmidt (Fußn. 5), § 69 Rz. 26, 33.
38
38)
Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, S. 401; kritische Würdigung dieser Theorie bei Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., 1. Lfg., 1977, § 6 Rz. 5.
39
39)
Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 13. Aufl., 1970, § 70 Anm. 4 B; Hachenburg/Hohner (Fußn. 33), § 73 Rz. 23; Scholz/Karsten Schmidt (Fußn. 5), § 70 Rz. 10; wohl auch BGHZ 53, 71, 74 = LM Nr. 5 zu § 19 GmbHG m. Anm. Fleck.
40
40)
Scholz/Karsten Schmidt (Fußn. 5), § 70 Rz. 10; a. M. wohl RGZ 156, 23, 28; 149, 293, 298 f; BGHZ 53, 71, 74 = LM Nr. 5 zu § 19 GmbHG m. Anm. Fleck.
41
41)
Die Auflösung berührt nicht die Fälligkeit der Forderungen; vgl. statt vieler Robert Fischer (Fußn. 10), § 73 Anm. 1.
42
42)
Zur Vollstreckungsfunktion der Aufrechnung vgl. grundlegend Bötticher, in: Festschrift für Schima, 1969, S. 95 ff.
43
43)
Dazu etwa Robert Fischer (Fußn. 10), § 19 Anm. 4.
44
44)
TVgl. für die KG eingehend Karsten Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977, S. 47 ff m. Nachw.; für die GmbH: RGZ 54,389, 392; 72,265, 268; std. Rspr.; BGHZ 15, 52, 57; 42, 89, 93; Kühler, Gesellschaftsrecht, 1981, S. 224; eingehend Priester, DB 1976, 1801, 1802 ff.
45
45)
So für die GmbH: RGZ 133, 81, 83; 149, 293, 295; BGHZ 53, 71, 72 f = LM § 19 GmbHG Nr. 5; BGH LM § 19 GmbHG Nr. 4; Scholz/Winter(Fußn. 5), § 19 Rz. 22; unter Bezugnahme auf das GmbH-Recht für die AG: RGZ 124,380,383; 156,23,25; für die Gen.: RGZ 135,55,57; allgemein zur Pfändbarkeit von Einlageforderungen bei der GmbH: RGZ 36, 108, 113; 76, 434, 436 ff; 85, 351, 352 ff.
46
46)
BGHZ 53, 71, 74 = LM § 19 GmbHG Nr. 5 m. Anm. Fleck; Scholz/Winter (Fußn. 5), § 19 Rz. 23.
47
47)
RGZ 149, 293, 298; 156, 23, 25; BGHZ 53, 71, 72 f = LM § 19 GmbHG Nr. 5 m. Anm. Fleck; BGH LM § 19 GmbHG Nr. 4; GmbHRdsch 1968, 162, 163; Scholz/Winter (Fußn. 5), § 19 Rz. 23.
48
48)
BGHZ 53, 71, 73 = LM § 19 GmbHG Nr. 5 m. Anm. Fleck; BGH LM § 19 GmbHG Nr. 4.
49
49)
Nach dem Stand vor der GmbH-Novelle ergab sich dies bereits aus der Anwendung des § 30 GmbHG (vgl. Hachenburg/Hohner [Fußn. 33], § 70 Rz. 8); der Wortlaut des § 32 a GmbHG führt auch hier in eine unsachgemäße Enge.
50
50)
Vgl. nur Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, 1980, Rz. 261.
51
51)
BGHZ 31, 258,273; 67,171, 174; 75, 334, 336 = ZIP 1980,115; 76, 326, 328 f = ZIP 1980, 361.
52
52)
Kamprad Gesellschafterdarlehen an die GmbH und GmbH & Co., 2. Aufl., 1981, S. 47; Karsten Schmidt, ZIP 1981, 697.
53
53)
Vgl. Jaeger/Weber (Fußn. 23), §§ 205, 206 Anm. 5; Jaeger/Lent (Fußn. 26), § 55 Anm. 3.
54
54)
Karsten Schmidt, ZIP 1980, 233 ff.
55
55)
Verf. hat hierüber im Oktober 1979 vordem Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V. in Köln referiert; eine publikationsreife Überarbeitung ist geplant.
55a
55a)
Vgl. schon Friedrich Weber, in: Einhundert Jahre Konkursordnung, S. 321, 337.
56
56)
Vgl. oben, Fußn. 48.
57
57)
Vgl. BGH NJW 1977, 2317; OLG Hamburg MDR 1974, 939; OLG Köln NJW 1976, 1982; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., 1976, § 114 Anm. D I ff; Stein/Jonas/Leipold ZPO, 20. Aufl., 3. Lfg., 1977, § 114 Rz. 74 f; darauf, ob der Konkursverwalter die wirtschaftlich Beteiligten zur Vorschußleistung verpflichten kann, kam es nicht an; unrichtig OLG Stuttgart NJW 1974, 867 m. abl. Anm. Stürner.
58
58)
Andeutungsweise finden sich Zumutbarkeitserwägungen schon in der zum alten Recht ergangenen Entscheidung des OLG Hamburg MDR 1974, 939.
59
59)
Vgl. Regierungsbegründung zu § 114 c des Entwurfes, BT-Drucks. 8/3068, S. 25 f; Egon Schneider, Prozeßkostenhilfegesetz, 1981 (= Ergänzungsband zu Zöller, ZPO, 12. Aufl.), § 116 Anm. II 2; nach Schneider (aaO, Anm. II 2 f) ist die Prozeßkostenhilfe bereits dann zu versagen, wenn ein Teil der Gläubiger zur Finanzierung des Rechtsstreits bereit und der Rest allein dazu nicht in der Lage ist.
60
60)
Zu diesem umstrittenen Begriff vgl. Wieczorek (Fußn. 57), § 114 Anm. E II.
61
61)
Zur Anwendung auf Liquidationsgesellschaften vgl. Zöller/Schneider, ZPO, 13. Aufl., 1981, § 116 Anm. III, und Zöller/Vollkommer, aaO, § 50 Anm. I 2 b.

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