ZIP 2011, 1285

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, KölnRWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln0723-9416Zeitschrift für WirtschaftsrechtZIP2011AufsätzeChristian Mikolajczak*

Die Haftung des Gesellschafters für doppelbesicherte Drittdarlehen – Was folgt aus dem Nachrang des Freistellungsanspruchs?

Zugleich Besprechung OLG Hamm v. 29.12.2010 – I-8 U 85/10, ZIP 2011, 343, und v. 7.4.2011 – I-27 U 94/10, ZIP 2011, 1226

Auch nach Inkrafttreten des MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBl I, 2026) werden die Auswirkungen, die die Insolvenz einer GmbH zeitigt, wenn für ein ihr gewährtes Darlehen neben der Gesellschaft auch Gesellschafter Sicherheiten gestellt haben, kontrovers diskutiert. Jüngst hat das Problem der doppelbesicherten Drittdarlehen das OLG Hamm entzweit. Nachdem der 8. Zivilsenat den sichernden Gesellschafter zu Unrecht von jeglicher Haftung freigestellt hat (ZIP 2011, 343, Revision beim BGH unter dem Az. IX ZR 11/11), bejaht der 27. Zivilsenat nunmehr einen Regressanspruch des Insolvenzverwalters nach Inanspruchnahme durch den Drittdarlehensgeber allerdings ohne überzeugende Begründung (ZIP 2011, 1226). Die Gesellschafterhaftung lässt sich angesichts des durch das MoMiG vollzogenen Paradigmenwechsels – entgegen ersten Äußerungen – nicht mehr unter Rückgriff auf das ehemalige Eigenkapitalersatzrecht, sondern nur insolvenzrechtlich begründen. Diesen Weg geht der folgende Beitrag, indem er den Nachrang des Freistellungsanspruchs eines sichernden Gesellschafters betont und dessen Befriedigung nach Verfahrenseröffnung als Verteilungsfehler einordnet, der zu Gunsten der Masse rückabzuwickeln ist.
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Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bielefeld. Der Verfasser dankt Herrn Prof. Dr. Florian Jacoby und Herrn Wiss. Mit. Florian Bartels für wertvolle Anregungen und ständige Diskussionsbereitschaft.

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