ZIP 1981, 933

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0723-9416 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP 1981 AufsätzeHochschulassistent Dr. Franz Häuser, Mainz

Der Börsenterminhandel in der neueren Rechtsprechung

I. Einleitung

1. Zum rechtstatsächlichen Hintergrund

1.1 Die Angebote der Warentermin-Vermittlungsfirmen

Seit Anfang der siebziger Jahre wird der Kapitalmarkt in der Bundesrepublik Deutschland von den Angeboten der Warentermin-Vermittlungsfirmen überschwemmt. Diese vielfach mit aggressiven Werbe- und Verkaufsmethoden vorgetragenen Angebote sind bei nicht wenigen Kapitalanlegern auf ein beachtliches Interesse gestoßen. Daraus lassen sich Rückschlüsse auf einen Wandel im Verhalten des eine Anlage suchenden Publikums auf dem Kapitalmarkt ziehen. Einmal haben offensichtlich breitere Schichten der Bevölkerung den Zugang zu spekulativen Anlagen gefunden. Deshalb kann auch das fortwährende Desinteresse an der traditionellen Risikoanlage in Aktien seinen Grund nicht darin haben, daß entsprechendes Risikokapital fehlt1. Im Gegenteil ist die Zahl derer, die heute über entspre-ZIP 1981, 934chende Mittel verfügen, erheblich gewachsen. Anders als früher denkt eine größere Zahl privater Anleger aber auch ertragsbewußt. Sie möchte sich nicht mit einer zurückhaltenden Dividendenpolitik eines Unternehmensvorstandes auseinandersetzen2 und ist auch nicht bereit, die steuerlichen Nachteile gegenüber anderen Anlageformen hinzunehmen3. Für viele sind offensichtlich auch die Sätze des Sparzinses selbst bei längerfristiger Bindung nur wenig attraktiv4. Dies führt nicht selten zu einer Anlage in hochverzinslichen und zudem noch sicheren Anleihen5. Für den Absatzerfolg der Warentermin-Vermittlungsfirmen kommt hinzu, daß bei vielen Anlegern aber auch die Risikobereitschaft gewachsen ist. Allerdings stellen sich hier bereits gewisse Zweifel ein, ob die Anleger mit den Risiken dieser Spekulation im einzelnen immer zutreffend vertraut sind. Vergegenwärtigt man sich die wettbewerbswidrigen Akquisitionsmethoden, so drängt sich der Verdacht auf, daß das Verhältnis von Chancen und Risiken aus dem komplexen Warentermingeschäft von gewandten Vermittlern nicht selten in einem unrealistischen Licht dargestellt worden ist.

2. Lösungswege der Rechtsprechung

Wie so oft findet auch hier die eingangs beschriebene wirtschaftliche Entwicklung erst mit einiger Verzögerung in der Rechtsprechung ihren Niederschlag. Von einer Anlage enttäuschte Spekulanten versuchen nicht selten, ihren Verlust im nachhinein mit Hilfe der Rechtsprechung noch auf andere Schultern zu laden.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aber auch der Oberlandesgerichte, lassen sich deutlich zwei Wege unterscheiden, auf denen versucht wird, mit den Mitteln der freilich oft zu spät kommenden Rechtsprechung die Probleme zu bewältigen. Auf der einen Seite ist das Bemühen unverkennbar, die in Betracht kommenden Vorschriften des Börsengesetzes über die Börsentermingeschäfte möglichst anlegerschützend auszulegen. Auf der anderen Seite schreitet die Rechtsprechung auf dem schon andernorts eingeschlagenen Weg fort, die fehlende Transparenz der mit einer solchen Anlage verbundenen Risiken über vorvertragliche Aufklärungspflichten einzufangen und mit einem Schadensersatzanspruch wegen culpa in contrahendo zu sanktionieren.
Ausgeklammert bleibt hier die strafrechtliche Seite der Problematik, die ebenfalls zu einer Anzahl höchstrichterlicher Entscheidungen und Stellungnahmen im Schrifttum geführt hat9.

II. Die Auslegung der Vorschriften über Börsentermingeschäfte

1. Das Regelungssystem des Börsengesetzes über den Terminhandel

Bevor auf die recht zahlreichen Entscheidungen der Gerichte aus der neueren Zeit eingegangen wird, sollen die Vorschriften des Börsengesetzes über den Terminhandel in der gebotenen Kürze vor Augen geführt werden; denn diese Bestimmungen sind, wie immer wieder betont wird10, nicht einfach zu durchschauen. Kennzeichnend sind die Abstufungen im Grade der Verbindlichkeit, für die an unterschiedliche Tatbestände angeknüpft wird. In dem börsenrechtlichen Schrifttum, aber auch in der Rechtsprechung hat sich dazu eine Terminologie durch-ZIP 1981, 935gesetzt, die in aufsteigender Reihe zwischen „verbotenen“, „inoffiziellen, aber erlaubten „und schließlich „offiziellen“ Börsentermingeschäften unterscheidet11.

1.1 Verbotene Börsentermingeschäfte

Seit der Novelle vom 28.4.1975 (BGBl I, 1013) sind in Aktien Börsentermingeschäfte nur statthaft, wenn sie durch eine ministerielle Rechtsverordnung in bestimmten Aktien oder Aktiengruppen zugelassen worden sind, weil „eine Gefährdung des Publikums nicht zu besorgen ist“ (§ 63 Abs. 1 BörsG). In den seither ergangenen fünf Rechtsverordnungen zu § 63 Abs. 1 BörsG12 hat der Verordnungsgeber außerdem von der Ermächtigung in § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BörsG Gebrauch gemacht und „zum Schutze des Publikums“ allein Optionsgeschäfte13 als eine besondere Erscheinungsform des börsenmäßigen Zeitgeschäftes zugelassen14.
In anderen Wertpapieren als Aktien und in Waren ist der Terminhandel grundsätzlich zulässig, kann aber durch Rechtsverordnung gemäß § 63 Abs. 2 BörsG verboten oder mit weniger weitreichenden Einschränkungen versehen werden. Dies erfährt einerseits eine Erweiterung: Da nach § 96 Abs. 1 BörsG die Vorschriften über Börsentermingeschäfte in Wertpapieren auch für Wechsel und ausländische Zahlungsmittel gelten, sind mithin auch Devisentermingeschäfte grundsätzlich erlaubt. Eine Einschränkung gilt andererseits für Getreide und Erzeugnisse der Getreidemüllerei; Börsentermingeschäfte in diesen landwirtschaftlichen Erzeugnissen sind verboten (§ 65 Abs. 1 BörsG).
Als börsenverwaltungsrechtliche Folge eines Verbotes ist der Börsenterminhandel in den betreffenden Gegenständen von der Benutzung der Börseneinrichtungen und der Vermittlung durch die Kursmakler ausgeschlossen (§ 51 Abs. 1 Satz 1 BörsG). Verbotswidrig abgeschlossene Termingeschäfte begründen aber auch keine privatrechtliche Verbindlichkeit (§ 64 Abs. 1 BörsG). Dies gilt sowohl für bestellte Sicherheiten (§ 64 Abs. 2 BörsG) als auch für zum Zwecke der Erfüllung eingegangene Verbindlichkeiten, insbesondere für Schuldanerkenntnisse (§ 70 BörsG). Aber nicht nur das eigentliche Börsentermingeschäft ist unwirksam, sondern die Unwirksamkeitsfolge wird auch auf Aufträge zum Abschluß verbotener Geschäfte erstreckt (§ 70 BörsG; sog. Nebengeschäfte). Verbotene Termingeschäfte bewirken allerdings entweder sofort (§ 64 Abs. 2 BörsG) oder nach zwei Jahren (§ 66 Abs. 2 BörsG) einen sog. Erwerbsgrund für gleichwohl erbrachte Leistungen, so daß eine Rückforderung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ausscheidet.

1.2 Erlaubte Börsentermingeschäfte

In diesem Sinne „erlaubte“ Börsentermingeschäfte sind „nur nach Maßgabe der §§ 53 bis 56 wirksam“ (§ 52 BörsG), mithin nur dann, wenn die Beteiligten „börsentermingeschäftsfähig“ i. S. d. § 53 BörsG sind. Gehört ein Vertragspartner nicht zu den dort genannten drei Personengruppen, verhindert die fehlende Börsentermingeschäftsfähigkeit als sog. Termineinwand die volle zivilrechtliche Wirksamkeit des Geschäfts. Aus einem solchen Börsentermingeschäft entsteht gegen den nichttermingeschäftsfähigen Partner kein Erfüllungsanspruch; eine zugunsten eines börsentermingeschäftsfähigen Vertragspartners bestellte Sicherheit ist aber nach Maßgabe des § 54 BörsG wirksam. Bereits erbrachte Leistungen kann der nichttermingeschäftsfähige Teil nicht zurückfordern (§ 55 Bors G)15. Trotz des Termineinwandes ist er vor einer Aufrechnung gegen Forderungen aus anderen (wirksamen) Börsentermingeschäften nicht geschützt (§ 56 BörsG). Ein erlaubtes Börsentermingeschäft wird trotz des Termineinwandes auch wirksam, wenn es den Beteiligten auf die tatsächliche Leistung ankommt und deshalb der Empfänger sich mit der Leistung einverstanden erklärt und der andere Teil die Leistung auch erbringt (§ 57 BörsG). Der Termineinwand erstreckt sich schließlich auf an Erfüllungs Statt vereinbarte Schuldanerkenntnisse (§ 59 BörsG) und auf sog. Nebengeschäfte (§ 60 BörsG).
Einem börsentermingeschäftsfähigen Partner steht außerdem ein an sich tatbestandsmäßiger Spiel- und Differenzeinwand (§§ 762, 764 BGB) nicht zu, wenn die betroffenen Aktien, sonstigen Wertpapiere oder Waren durch den Börsenvorstand nach § 50 BörsG zum amtlichen Börsenterminhandel an der Börse zugelassen worden sind (§ 58 Satz 1 BörsG). Man spricht von den sog. „offiziellen Geschäften“ Bei einem solchen offiziellen Geschäft, das für den einen Teil mangels seiner Börsentermingeschäftsfähigkeit unverbindlich ist, ist aber auch (diesmal trotz des Differenzeinwandes) eine bestellte Sicherheit und eine Aufrechnung wirksam (§ 58 Satz 2 BörsG).

2. Die Auslegung der Vorschriften über den Terminhändel in der neueren Rechtsprechung

2.1 Zum Begriff des Börsentermingeschäfts

Das Börsengesetz definiert in den Bestimmungen über den Börsenterminhandel (§§ 50 bis 70 BörsG) den Begriff des Börsentermingeschäfts nicht16. Im Gegensatz zu einem „Kassa“-Geschäft, das innerhalb der usancemäßig bestimmten Fristen abzuwikkeln ist17, wird bei einem Börsentermingeschäft18 allgemein zu-ZIP 1981, 936nächst vorausgesetzt, daß die beiderseitigen Pflichten erst nach Ablauf einer vereinbarten Frist i. S. d. §§ 361 BGB, 376 HGB zu erfüllen sind (sog. relatives Fixgeschäft)19. Als Gegenstände kommen ferner nur der Gattung nach bestimmte vertretbare Werte (vgl. § 91 BGB) in Betracht, die auch nicht vertraglich durch bestimmte Lieferqualitäten individualisiert sein dürfen. Ein solches standardisiertes oder auch schablonisiertes Geschäft muß schließlich als Börsentermingeschäft zwar nicht unmittelbar an einer Börse abgeschlossen werden, es muß aber zu einer solchen Börse mit einem Terminmarkt in Beziehung stehen, „der es ermöglicht, jederzeit ein völlig gleichartiges Gegengeschäft abzuschließen“20.

2.1.1 Die notwendige Beziehung zu einem Terminmarkt bei Devisentermingeschäften

In der Bundesrepublik Deutschland gibt es keinen an einer Börse amtlich zugelassenen Devisenterminhandel i. S. d. § 50 BörsG. Im Urteil vom 15.10.197921 hat der II. Zivilsenat gleichwohl für die üblichen Devisentermingeschäfte die Eigenschaft als Börsentermingeschäft bejaht; denn die als Merkmal eines Börsentermingeschäfts notwendige Beziehung zu einem Terminmarkt, der es ermögliche, jederzeit ein völlig gleiches Gegengeschäft abzuschließen22, sei gegeben. Zur Begründung weist der Senat darauf hin, daß solche Geschäfte vor allem im Telefonhandel außerhalb des amtlichen Verkehrs an der Devisenbörse getätigt werden. Dieser inländische Devisenterminhandel stehe dabei regelmäßig in Verbindung mit den internationalen Handelsplätzen und Terminmärkten, die jederzeit den Abschluß eines solchen Gegengeschäftes ermöglichten23.
Eine solche Beziehung zu einem Terminmarkt und damit die Eigenschaft der Geschäfte als Börsentermingeschäfte sieht der Senat allerdings im Einzelfall gefährdet, wenn den Geschäften vereinbarungsgemäß „marktabweichende Kurse“ zugrunde gelegt werden.

2.1.2 Das Optionsgeschäft als Erscheinungsform des Börsentermingeschäfts

Im Urteil vom 19.5.198024 befaßt sich der II. Zivilsenat mit Optionen an der Londoner Warenterminbörse25. Dazu stellt er knapp fest, daß solche Optionsgeschäfte Börsentermingeschäfte sind: Das dem Optionskäufer eingeräumte Recht, während der gesamten Optionsdauer sein Wahlrecht auszuüben, schließe die Eigenschaft als Börsentermingeschäft nicht aus. Zur Vereinbarkeit mit dem Fixgeschäftcharakter der Börsentermingeschäfte nimmt der Senat allerdings nicht Stellung26. Dieses Ergebnis stimmt freilich auch mit den Überlegungen überein, die Erlaubnis für Börsentermingeschäfte in Aktien durch Rechtsverordnung gem. § 63 BörsG auf „Optionsgeschäfte“ zu beschränken27.

2.1.3 „short-sale“ als Börsentermingeschäft?

Im Urteil vom 1. 2.6.197828 hat es der II. Zivilsenat als zweifelhaft bezeichnet und im Ergebnis dahinstehen lassen, ob ein sog. „short-sale“ an der New Yorker Börse als ein Börsentermingeschäft i. S. d. §§ 50 ff BörsG anzusehen ist oder aber, wie das OLG Frankfurt als Berufungsgericht angenommen hatte, jedenfalls einem Börsentermingeschäft gleichzustellen ist. Diese Zurückhaltung ist zu bedauern, denn die Frage wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet29. Da nach § 61 BörsG die Vorschriften der §§ 52 bis 60 BörsG auch Anwendung finden, wenn ein Börsentermingeschäft im Ausland geschlossen oder zu erfüllen ist, lassen sich an diesem Beispiel die Schwierigkeiten aufzeigen, wenn anhand dieser Vorschriften Geschäftsformen an ausländischen Börsen zu beurteilen sind30.
Bei einem „short-sale“31 spekuliert der Kunde ä la baisse und beauftragt – grob skizziert – den Broker zum Verkauf von Aktien in einem Kassa-Geschäft, über die er nicht selbst verfügt (sog. Leerverkauf). Zur Erfüllung der alsbaldigen Lieferpflicht leiht der Broker dem Kunden die entsprechenden Aktien. Da der Kunde zu einem späteren, nicht festliegenden Zeitpunkt dem Broker die Aktien zurückerstatten muß, tätigt der Broker zu diesem Zeitpunkt für Rechnung des Kunden einen Deckungskauf, wieder als Kassa-Geschäft. Der Kunde spekuliert mithin auf Kredit, der allerdings in bestimmter Weise gesichert wird.
Die wirtschaftliche Nähe zum Börsentermingeschäft ergibt sich daraus, daß auch das übliche Börsentermingeschäft als „Kreditgeschäft“32 angesehen werden kann. Franke33 schließt für das Verhältnis Kunde – Broker ein Börsentermingeschäft aus, weil es an einem bei Vertragsschluß zu bestimmenden Lieferzeitpunkt fehle. Demgegenüber rückt Lüer34 in den Vordergrund, daß es sich sowohl bei dem Leerverkauf als auch bei der späteren Glattstellung um „reine Kassa-Kontrakte“ handelt. Darauf hatte bereits Nußbaum35 abgestellt und dies mit dem zutreffenden Hinweis verbunden, daß die spekulativen Elemente nicht zu einer Gleichstellung mit dem Termingeschäft fuhren könnten. Demgegenüber will Samtleben36 „short-sales“ wegen ihrer funktionalen Vergleichbarkeit als Börsentermingeschäfte behandeln.

2.2 Zur Börsentermingeschäftsfähigkeit

Die besondere Börsentermingeschäftsfähigkeit in § 53 BörsG ist erst mit der Neuordnung des IV. Abschnitts des Börsengesetzes durch die Novelle vom 22.6.1908 (RGBl, 183) in das Gesetz aufgenommen worden. Vorher setzte die zivilrechtliche Wirksamkeit der Börsentermingeschäfte voraus, daß beide Vertragspartner in ein neben dem Handelsre-ZIP 1981, 937gister geführtes Börsenregister eingetragen waren. Man sprach vom sog. Registereinwand. Diese Art der Regelung hatte sich aus verschiedenen Gründen nicht bewährt37.
Nach § 53 BörsG kommt die Börsentermingeschäftsfähigkeit drei unterschiedlichen Personengruppen zu. § 53 Abs. 1 BörsG nennt die in das Handelsregister eingetragenen Vollkaufleute38, vom Eintragungserfordernis gem. § 36 HGB freigestellte Unternehmen der öffentlichen Hand und eingetragene Genossenschaften. Fälschlich eingetragene Kleingewerbetreibende sind nach § 53 Abs. 1 Satz 2 BörsG gleichwohl nicht termingeschäftsfähig39. Den Kaufleuten gleichgestellt sind die in § 53 Abs. 2 Nr. 1 BörsG näher umschriebenen sog. Börsenleute, also Personen, die berufsmäßig Börsentermingeschäfte oder Bankiersgeschäfte betreibe39a oder zum Besuch an der Börse zugelassen waren und schließlich nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 BörsG Personen ohne Wohnsitz oder gewerbliche Niederlassung im Inland.

2.2.1 Die Kritik des II. Zivilsenats an der Abgrenzung des börsentermingeschäftsfähigen Personenkreises

Früher wurde es von namhafter Seite40 als „empfindlichste Lücke der Termingeschäftsfähigkeit“ angesehen, daß die Vorstandsmitglieder einer AG oder sonstigen Handelsgesellschaft nicht börsentermingeschäftsfähig sind. Eine anfangs über § 53 BörsG hinausgehende Einschränkung des Kreises börsentermingeschäftsfähiger Personen wurde aus rechtspolitischer Sicht erwogen, als die Wiederzulassung von Börsentermingeschäften in Aktien diskutiert wurde41. Unlängst hat Canaris42 vorgeschlagen, § 53 Abs. 1 BörsG rechtsfortbildend zu korrigieren: Erweiternd soll auch der entgegen § 29 HGB nicht eingetragene Vollkaufmann börsentermingeschäftsfähig sein, einschränkend hingegen die Börsentermingeschäftsfähigkeit nur für solche Börsentermingeschäfte gelten, die i. S. d. §§ 343 ff HGB zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören43.
Aufmerksamkeit verdient, daß nunmehr der II. Zivilsenat des BGH an der in § 53 BörsG getroffenen Abgrenzung des Personenkreises unumwunden Kritik übt. Im Urteil vom 16.3.198144 führt er aus, es liege besonders hinsichtlich der Gruppe der „Ausländer“ i. S. d. § 53 Abs. 1 Nr. 2 BörsG auf der Hand, „daß diese Abgrenzung den Anforderungen eines abgewogenen Rechtsschutzes nicht entspricht“. Aber auch die unterschiedslose Einbeziehung aller eingetragenen Kaufleute sei nicht gerechtfertigt, da sich die Börsentermingeschäfte in der Form der Warentermingeschäfte in anderer Weise entwickelt hätten, als es zur Zeit der Entstehung des Börsengesetzes voraussehbar gewesen sei. Heute würden Bevölkerungskreise angesprochen, an die früher nie gedacht worden sei. Im Urteil vom 25.5.198145 faßt der II. Zivilsenat seine Kritik am Gesetz sodann dahin zusammen, daß die im Börsengesetz gezogene Abgrenzung zwischen börsentermingeschäftsfähigen, also weniger schutzbedürftigen und nichttermingeschäftsfähigen Personen den veränderten tatsächlichen Verhältnissen und den Anforderungen an einen angemessenen Rechtsschutz in diesem Bereich nicht mehr entspreche. Eine andere Abgrenzung zu finden, müsse dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.
Der II. Zivilsenat hat allerdings nicht nur rechtspolitische Kritik an der gesetzlichen Lösung geübt. Sein kritischer Standpunkt hat sich, wenn auch in anderem Zusammenhang, bereits „de lege lata“ ausgewirkt; denn der II. Zivilsenat hat es im Urteil vom 6.4.198146 abgelehnt, aus dem Schutzbereich vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei einem Warentermingeschäft47 einen als Kaufmann im Handelsregister eingetragenen, also börsentermingeschäftsfähigen Vertragspartner auszunehmen. Bei einem mittelständischen Unternehmer könnten Kenntnisse über Warenterminoptionen nicht vorausgesetzt werden, wenn er mit solchen Geschäften beruflich nicht befaßt sei; denn im gewöhnlichen Geschäftsleben spielten sie keine Rolle48.

2.2.2 Zur Reichweite der Börsentermingeschäftsfähigkeit bei sog. Nebengeschäften

Die Vorschriften über den Börsenterminhandel finden nicht nur Anwendung auf die Geschäfte, die unmittelbar an einer Börse zwischen den Börsenbesuchern abgeschlossen werden (sog. Innengeschäfte) oder die wegen ihres Bezuges auf den Terminmarkt selbst die Voraussetzungen als Börsentermingeschäfte erfüllen (sog. Außengeschäfte)49. § 60 BörsG erstreckt die §§ 52 bis 59 BörsG auch auf die „Erteilung und Übernahme von Aufträgen“ zum Abschluß von nicht verbotenen Börsentermingeschäften (sog. Nebengeschäfte)50. Kommissionsverhältnisse oder sonstige Geschäftsbesorgungsverhältnisse, die auf die Vermittlung von Börsentermingeschäften abzielen, sind daher ebenso wie das Börsentermingeschäft selbst nur in einem eingeschränkten Maße rechtswirksam.
Dazu hat der II. Zivilsenat im Urteil vom 19.5.198051 über die Klage gegen eine Warentermin-Vermittlungsfirma, die auf Herausgabe des an sie abgeführten Gewinns aus Londoner Optionen gerichtet war, entschieden, als Anspruchsgrundlage kommen zwar §§ 675, 667 BGB in Betracht. Allerdings richte sich die Verbindlichkeit des Nebengeschäfts, wozu auch dieses Geschäftsbesorgungsverhältnis zähle, nach der Verbindlichkeit des
Hauptgeschäfts. Diese Formulierung des Senats ist zumindest mißverständlich; denn der Zweck des § 60 BörsG geht dahin zu verhindern, daß Unbefugte die Vorschriften über Termingeschäfte umgehen, indem sie die Geschäfte durch dritte börsentermingeschäftsfähige Personen abschließen lassen52. Die verschiedenen Rechtsverhältnisse sind daher gerade unabhängig ZIP 1981, 938voneinander zu beurteilen. Da der Kläger nicht nach § 53 BörsG börsentermingeschäftsfähig war, steht nach Ansicht des H. Zivilsenats der Termineinwand auch den Ansprüchen aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis entgegen, so daß der Anspruch auf Herausgabe des Gewinns nicht im Klagewege durchgesetzt werden konnte53. Der BGH lehnt es mithin ab, den Geltungsbereich des Termineinwandes zugunsten des Nichttermingeschäftsfähigen einzuschränken und versagt zu seinem Nachteil sogar einen Anspruch auf Herausgabe des Gewinns, der dem Beauftragten zugeflossen war.

2.3 Zum Differenzeinwand

Die Börsentermingeschäftsfähigkeit und ihre Reichweite werfen „de lege lata“ wohl keine besonderen Schwierigkeiten auf. Demgegenüber bereiten die Auswirkungen des sog. Differenzeinwandes (§ 764 BGB) auf die Börsengeschäfte der Praxis offenkundig erhebliches „Kopfzerbrechen“54.
Dies war allerdings schon in dem Kommissionsberatungen bei Schaffung des BGB nicht anders. Der I. Entwurf zum BGB enthielt keine Bestimmung über Differenzgeschäfte. Maßgebend dafür war, daß die „eigentlichen und wahren Differenzgeschäfte“, bei denen also vereinbarungsgemäß kein Leistungsaustausch erfolgen, sondern nur die Differenz zwischen dem vereinbarten und dem Börsen- oder Marktpreis an dem vereinbarten Stichtag ausgeglichen werden soll „im faktischen Leben nicht die geringste Rolle“ spielen. Eine denkbare gesetzliche Einschränkung der im praktischen Erfolg nahestehenden Zeitgeschäfte sollte einer „Revision des HGB“ vorbehalten bleiben55. Die Zweite Kommission55a sah dann von einer Regelung mit dem Hinweis auf die „Börsenenquete-Kommission“ ab, die sich auch mit der Frage „nach der Gültigkeit und Klagbarkeit der Differenzgeschäfte“ befasse. Erst in der Reichstagskommission56 fand sich eine Mehrheit für den § 764 BGB. Das Reichsgericht habe zwar bereits das Differenzgeschäft als Spiel klaglos gestellt. Es handele sich in erster Linie aber um einen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und nicht etwa nur der Börsenordnung, der deshalb auch im BGB ausgesprochen werden sollte. Die Reichsregierung widersprach mit den Schwierigkeiten, eine treffsichere Gesetzesfassung zu schaffen, und wollte die Einzelfragen auch weiterhin der Rechtsprechung überlassen. Auch wollte man zunächst die parlamentarische Beratung und Verabschiedung des Börsengesetzes abwarten. Mehrheitlich wurde dann allerdings beschlossen, „die Frage schon jetzt vorläufig zu ordnen“. Dabei ist es bis heute geblieben.
Über den Wortlaut des §764 BGB hinaus, allerdings im Einklang mit der Regelungsintention des § 764 Satz 2 BGB, wird seit langem als der praktisch bedeutsame Fall eines Differenzgeschäftes die aus einer Verbindung mit der börsenmäßigen Abwicklung erreichbare Gestaltung verstanden, daß nach der erkennbaren Absicht auch nur eines Beteiligten es nicht zu einer effektiven Lieferung kommen soll, sondern durch Abschluß eines entsprechenden Gegengeschäftes bei Fälligkeit allein eine sich ergebende Differenz ausgeglichen werden soll57. Diese tatbestandliche Erweiterung des Differenzeinwandes macht es andererseits aber auch erforderlich, eine Ausnahme vom Differenzeinwand für solche Geschäfte zuzulassen, die nicht lediglich spekulativen Zwecken dienen, sondern mit denen die Risiken aus Kursschwankungen aufgefangen werden sollen (sog. hedge-Geschäfte)58.

2.3.1 Das Optionsgeschäft als Differenzgeschäft?

Der typische wirtschaftliche Zweck und die besondere rechtliche Ausgestaltung des Optionsgeschäfts sollen nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung den Differenzeinwand bei dieser Form des Börsentermingeschäfts in jedem Falle ausschließen59.
Das OLG München hat im Urteil vom 31.1.198060 hierzu herausgestellt, daß es sich bei dem Optionsgeschäft nicht um ein Termingeschäft handele61. Als Argument gegen den Differenzeinwand überzeugt dies zwar noch nicht, weil auch bei Nichttermingeschäften ein Differenzeinwand denkbar ist. Allerdings geht das OLG ferner davon aus, daß es sich bei einem Warenterminoptionsvertrag um einen „eigenständigen Vertrag mit sofort fälligen Hauptleistungspflichten“ handele, „nämlich des Optionsgebers einerseits, ein vorbestimmtes Angebot einem bestimmten Zeitraum offenzuhalten, des Optionsnehmers andererseits, hierfür die Prämie zu zahlen“. Als wesentliches Merkmal eines Differenzgeschäftes i. S. d. § 764 BGB sieht das OLG demgegenüber „eine noch unbestimmte, erst in der Zukunft liegende Leistung, nämlich den Unterschiedsbetrag zwischen dem vereinbarten und dem sich erst später ergebenden Preis“ an.
Das KG hat diese Frage im Urteil vom 12.6.198062 dahinstehen lassen.

2.3.2 Die Ausnahme vom Differenzeinwand in § 58 BörsG

Das Börsengesetz schließt in § 58 BörsG für börsentermingeschäftsfähige Personen (§ 53 BörsG) einen tatbestandsmäßigen Differenzeinwand dann aus, wenn es sich um erlaubte Börsentermingeschäfte handelt (§ 63 Abs. 1 und 2 BörsG) und darüber hinaus die gehandelten Aktien, sonstigen Wertpapiere oder Waren zum amtlichen Börsenterminhandel an der Börse vom Börsenvorstand zugelassen worden sind (§ 50 BörsG). Man spricht von den sog. „offiziellen“ Geschäften63.
Im Mittelpunkt der Diskussion über Börsentermingeschäfte stand in den letzten Jahren die Frage, wie § 58 BörsG auszulegen ist, wenn es sich um ein Börsentermingeschäft an einer ausländischen Börse handelt; denn nach § 61 BörsG finden die Vorschriften der §§ 52 bis 60 BörsG, also auch § 58 BörsG, selbst dann Anwendung, wenn das Geschäft im Ausland geschlossen oder zu erfüllen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien ausländisches oder deutsches Recht vereinbart haben64. Für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfte diese Frage freilich ZIP 1981, 939dahin geklärt sein, daß bei ausländischen Börsentermingeschäften die Ausnahme vom Differenzeinwand gemäß § 58 BörsG deshalb nicht eingreifen kann, weil es an einer Zulassung durch eine deutsche Börse (vgl. § 50 BörsG) fehlt65.
Erstmals im Urteil vorn 20.12.197166 hat der II. Zivilsenat entschieden, daß der Spiel- und Differenzeinwand bei Auslandstermingeschäften gem. §§ 58, 60, 61 BörsG nicht ausgeschlossen wird67. Der Senat knüpfte damit an die Rechtsprechung des Reichsgerichts68 an und übernahm als Begründung, daß § 50 BörsG den Schutz der Bevölkerung vor Gefahren des Terminhandels bezwecke und dieser Schutz dem Gesetzgeber nur gewährleistet erscheine, wenn sich die Zulassung unter der Aufsicht und der Überwachung durch die eigenen Organe vollziehe. Eine Gleichbehandlung entsprechender ausländischer Zulassungsverfahren lehnte der Senat wegen der unsicheren Beurteilungsgrundlagen ab.
Der VIII. Zivilsenat hat sich im Urteil vom 4.6.197569 dieser Rechtsprechung angeschlossen und einem ausländischen Urteil die Anerkennung nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO versagt. Es lag ein Börsentermingeschäft zugrunde und der Beklagte war nicht börsentermingeschäftsfähig. Der Senat bezeichnet § 61 BörsG als „eine Kollisionsnorm des deutschen internationalen Privatrechts“ und folgert daraus, daß einem ausländischen Urteil über eine Forderung aus einem Börsentermingeschäft gegen einen Börsentermingeschäftsunfähigen die Anerkennung zu versagen sei, weil sie gegen den Zweck der deutschen gesetzlichen Regelung verstoßen würde (vgl. § 328 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 723 Abs. 2 Satz 2 ZPO)70.
In zwei weiteren Urteilen aus diesem Jahr hat der II. Zivilsenat an seiner Auffassung aus dem Jahre 1972 trotz vielfältiger Widerstände aus dem Schrifttum71 festgehalten.
Im Urteil vom 16.3.198172, das Warentermingeschäfte an der Londoner Börse, also ausländische Börsentermingeschäfte, betraf, wendet der Senat gem. § 61 BörsG die §§ 52 bis 59 BörsG an. Der Termineinwand schied aus, da die Auftraggeberin im Inland zur Zeit des Geschäftsabschlusses weder einen Wohnsitz noch eine gewerbliche Niederlassung hatte (vgl. § 53 Abs. 2 Nr. 2 BörsG). Zwar war der klagende Zessionar nicht börsentermingeschäftsfähig. Dies soll allerdings nach Stellungnahmen im Schrifttum73 – der Senat geht auf diese Frage nicht ein – die Durchsetzbarkeit des entstandenen Anspruchs nicht hindern. Es handelte sich unstreitig um ein sog. verdecktes Differenzgeschäft. Nach der Vereinbarung der Parteien war deutsches Recht anzuwenden. Es kam für den Erfolg der Klage darauf an, ob eine Ausnahme vom Differenzeinwand nach § 58 BörsG gegeben war, obwohl es sich nicht um ein offizielles Börsentermingeschäft i. S. d. § 50 BörsG handelte. Andererseits galten aber an der ausländischen Börse wohl gleiche oder ähnliche Bestimmungen für die Zulassung von Waren oder Wertpapieren zum Börsenhandel, wie sie § 50 BörsG vorschreibt. Der Senat versucht seine bisherige Rechtsmeinung gegenüber der Kritik an dem Urteil vom 20.12.197174 zu fundieren. Der naheliegende Einwand, eine wortlautgetreue Anwendung des § 58 BörsG werde dem § 61 BörsG nicht gerecht, da er dann nur von einer Verweisung auf § 58 BörsG hätte absehen müssen75, erfaßt nach Ansicht des Senats die Bedeutung von § 58 BörsG nicht. Dieser wolle gerade auch klarstellen, daß der Differenzeinwand bei Börsengeschäften nicht ohne weiteres ausgeschlossen sei, das Börsengesetz mithin die Verbindlichkeit dieser Geschäfte nicht abschließend regele. Eine entsprechende Anwendung des § 58 BörsG, die die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und der damaligen Rechtsprechung aufgeben würde, müßte nach Ansicht des Senats von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen sein, daß dies den heutigen Verhältnissen und Vorstellungen entspreche. Obwohl es vorrangig um die Reichweite des Differenzeinwandes bei Auslandsgeschäften geht, verbindet der Senat mit diesem Gesichtspunkt eine rechtspolitische Kritik an der personellen Abgrenzung der Börsentermingeschäftsfähigkeit, die auch im Rahmen des § 61 BörsG vorgegeben sei76. Erst in einem zweiten Schritt hält der Senat es nicht für eine Aufgabe der Rechtsprechung, das Recht des Börsenterminhandels an den ausländischen Börsen den heutigen Bedürfnissen anzupassen. Er verweist insoweit auf den Gesetzgeber und sieht wohl in dem Verfahren nach § 2 Nr. 2 AuslInvestmG eine geeignete Regelung, um „den Interessen des an ausländischen Börsentermingeschäften beteiligten Publikums in höherem Maße [zu] entsprechen als die Prüfung durch die Gerichte in jedem einzelnen Fall77. In dem zuletzt veröffentlichten Urteil vom 25.5.198178 bezeichnet es der II. Zivilsenat nunmehr als ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und auch des Bundesgerichtshofs, daß die Ausnahme vom Differenzeinwand nach. § 58 BörsG weder unmittelbar noch entsprechend auf inoffizielle Börsentermingeschäfte in Waren und Wertpapieren, die zum Börsenterminhandel an einer ausländischen Börse zugelassen sind, anwendbar ist.
ZIP 1981, 940

2.3.3 Die Geltung des Differenzeinwandes gem. Art. 30 EGBGB

Ist nach der wiedergegebenen Rechtsprechung zu § 61 BörsG davon auszugehen, daß bei ausländischen Börsengeschäften eine Ausnahme vom Differenzeinwand nach § 58 BörsG nicht gilt, so ist damit bei solchen Geschäften, für die ansonsten ausländisches Recht anzuwenden ist, noch nicht ausgemacht, ob der Differenzeinwand auch dann eingreift, wenn die vereinbarte ausländische Rechtsordnung ein entsprechendes Wirksamkeitshindernis nicht kennt79. Dies hängt dann davon ab, ob der Differenzeinwand zum „ordre public“ der Bundesrepublik Deutschland (Art. 30 EGBGB) gehört. Während dies im Schrifttum umstritten ist80, hat der II. Zivilsenat im Urteil vom 12.6.197881 in bemerkenswerter Weise aufgezeigt, wie dem in § 58 BörsG zum Ausdruck kommenden Zusammenhang zwischen der Börsentermingeschäftsfähigkeit und dem Ausschluß des Differenzeinwandes bei der Auslegung des Art. 30 EGBGB82 Rechnung getragen werden könnte. Zwar geht er davon aus, es handele sich bei §§ 764, 762 BGB um Schutzgesetze, die der Ordnung des innerstaatlichen Soziallebens dienten; denn es solle den geregelten Sachverhalten nicht nur der staatliche Schutz versagt werden, sondern wegen der Gefährlichkeit der Differenzgeschäfte sei auch der Schutz des einzelnen vor den wirtschaftlichen Gefahren dieser Geschäfte beabsichtigt. Dies müsse jedenfalls dann gelten, „wenn der beteiligte Inländer … nicht zum verhältnismäßig kleinen Kreis der börsentermingeschäftsfähigen Personen gehört“. Wie im Falle von börsentermingeschäftsfähigen Inländern zu entscheiden sei, blieb damals offen. Im Schrifttum83 wurde wegen dieses Vorbehalts die Hoffnung geäußert, daß es mit dieser Differenzierung gelingen werde, die international-privatrechtliche Behandlung von Börsentermingeschäften im Ausland für einen Teilbereich befriedigend zu bewältigen. Denn vom Ergebnis her gesehen kann es gleichgültig sein, ob eine Ausnahme vom Differenzeinwand für termingeschäftsfähige Personen in entsprechender Anwendung des § 58 BörsG gegeben ist oder ob bei demselben Personenkreis die Geltung einer ausländischen Rechtsordnung, die den Differenzeinwand des deutschen Rechts nicht kennt, nicht am ordre public des Art. 30 EGBGB scheitert. Beidesmal wäre der Differenzeinwand mit Erfolg abgewehrt worden.
Im Urteil vom 25.5.198184 hat nun der II. Zivilsenat auch diese Hoffnung zunichte gemacht. Während er zunächst die Argumentation aus dem Urteil vom 12.6.197885 wiederholt, daß der Schutzzweck des Differenzeinwandes sich insbesondere auch gegen die wirtschaftlichen Gefahren dieser Geschäfte für den einzelnen richte, erstreckt er diesen Schutz nun ausdrücklich auch auf börsentermingeschäftsfähige Personen86. In § 58 BörsG komme zum Ausdruck, daß der Differenzeinwand auch gegenüber börsentermingeschäftsfähigen Personen nur unter den engen Voraussetzungen der Zulassung dieser Geschäfte an deutschen Börsen versagt sei. Anders als noch im Urteil vom 12.6.197887 orientiert der Senat sich freilich nicht an der sonstigen Rechtsprechung des BGH zu Art. 30 EGBGB888, sondern begründet seine Restriktion mit der – allerdings unzweifelhaften – „unrühmlichen Entwicklung im Warenterminhandel“89. Im Urteil vom 12.6.1978 hatte er noch von dem „verhältnismäßig kleinen Kreis“ der börsentermingeschäftsfähigen Personen gesprochen. Nunmehr dient die Kritik an der vom Gesetzgeber getroffenen Abgrenzung dieses Personenkreises als zusätzliches Argument90.

2.3.4 Die Ausnahme vom Differenzeinwand bei Devisentermingeschäften

§ 96 Abs. 1 BörsG erstreckt die Vorschriften des IV. Abschnitts über den Börsenterminhandel auf Termingeschäfte in Devisen. Da es in der Bundesrepublik Deutschland keinen offiziellen Handel i. S. d. § 50 BörsG mit Devisen an einer Börse gibt91, wäre an sich eine Ausnahme vom Differenzeinwand gem. § 58 BörsG nicht möglich. Allerdings gilt für Devisentermingeschäfte gem. § 96 Abs. 3 BörsG die Besonderheit, daß bestimmt werden kann, daß § 58 BörsG auch auf Devisentermingeschäfte anzuwenden ist, die zum Börsenhandel nicht zugelassen sind.
lm Urteil vom 15.10.197992 hat der II. Zivilsenat auf die Verordnung des Reichswirtschaftsministers vom 17.3.1925 (RGBl I, 20) zurückgegriffen, mit der von der Ermächtigung nach § 96 Abs. 3 BörsG Gebrauch gemacht worden war93. Die Weitergeltung dieser Rechtsverordnung gem. Art. 123 GG hält der Senat für unzweifelhaft94. Demnach stehen die inoffiziellen Börsentermingeschäfte in Devisen den offiziellen Börsentermingeschäften gleich, soweit eine Ausnahme vom Differenzeinwand für börsentermingeschäftsfähige Personen in Betracht kommt.

2.3.5 Zur Reichweite des Differenzeinwandes bei sog. Nebengeschäften

§ 60 BörsG erstreckt insbesondere den Termineinwand ausdrücklich auf die sog. Nebengeschäfte95. Ob und in welchem ZIP 1981, 941Umfang auch der Differenzeinwand, für den eine entsprechende ausdrückliche Regelung fehlt96, diese Geschäfte erfaßt, ist durch Entscheidungen der Oberlandesgerichte unklar geworden. So hat das OLG Frankfurt im Urteil vom 12.6.197997 eine Ausnahme vom Differenzeinwand gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe des Spielgewinns (§§ 675, 667 BGB) zugelassen98. Denn das Verlangen auf Herausgabe des vom Spielpartner gezahlten Gewinns vom Warenterminvermittler fördere nicht das Spiel, es handele sich lediglich um ein Abrechnungsverfahren. In der Revisionsentscheidung vom 19.5.198099 hat es der II. Zivilsenat als „zweifelhaft“ bezeichnet, ob dieser Ansicht gefolgt werden könne. Da er bereits. den Termineinwand als gegeben ansah, konnte er von einer Entscheidung der Frage absehen. Im Urteil vom 16.3.1981100, das die Klage auf Gewinnherausgabe aus dem abgetretenen Recht eines börsentermingeschäftsfähigen Partners betraf101, hat der Senat, ohne auf die Problematik allerdings noch einmal einzugehen, entschieden, daß der Differenzeinwand dem Anspruch auf Herausgabe des Gewinns von dem Vermittler der Warentermingeschäfte entgegengehalten werden könne.
Eine nur eingeschränkte Tragweite hat das OLG Düsseldorf im Urteil vom 25.4.1980102 dem Differenzeinwand beigemessen. Die Entscheidung betraf die Erstattung einer Optionsprämie vorn Vermittler, der die Option an der Londoner Börse nicht plaziert hatte. Nach Ansicht des Senats kann kein Zweifel daran bestehen, daß innerhalb eines Auftrages als eines sog. Nebengeschäfts der Differenzeinwand jedenfalls dann nicht eingreift, wenn der Auftrag anders als vereinbart ausgeführt worden ist oder die erhaltenen Mittel nicht auftragsgemäß weitergeleitet worden sind. Deshalb sei der Anspruch aus §§ 675, 667 BGB auf Herausgabe gegeben. Ob dies mit der wiedergegebenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats103 im Einklang steht, ist überaus fraglich; denn wenn der Differenzeinwand dem Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten (§ 667 Fall 2 BGB) entgegensteht, kann hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe des zur Ausführung Erhaltenen (§ 667 Fall 1 BGB) nicht anders entschieden werden. Der Senat hat aber auch § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht hinreichend gewürdigt.

2.3.6 Die Reichweite der Erfüllungswirkung gem. §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 2 BGB

Wird bei einem Differenzgeschäft die Leistung von dem einen oder anderen Teil erbracht, so ist trotz des Differenzeinwandes eine bereicherungsrechtliche Abwicklung ausgeschlossen (§§ 764, 762 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Differenzgeschäft begründet mithin zwar keine klagbare Verbindlichkeit, schafft aber für erbrachte Leistungen einen sog. Erwerbsgrund, der eine Rückforderung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ausschließt. Nach § 762 Abs. 2 BGB wird ebenfalls keine Verbindlichkeit begründet, wenn zum Zwecke der Erfüllung eines Differenzgeschäfts der verlierende Teil „eine neue Verbindlichkeit“ eingeht.
Abgrenzungsschwierigkeiten können im Einzelfall entstehen, ob es sich um das aufgrund des Differenzgeschäftes Geleistete handelt, dessen Rückforderung ausgeschlossen ist, oder ob der verlierende Teil „zum Zwecke der Erfüllung“ eines Differenzgeschäfts bloß eine neue Verbindlichkeit eingegangen ist, der sodann gem. §§ 764, 762 Abs. 2 BGB der Differenzeinwand ebenso entgegensteht. Hierzu hat der II. Zivilsenat im Urteil vom 15.10.1979104 entschieden, daß mit einer Gutschrift der geschuldeten Gewinne auf einem bei ihr geführten Girokonto eine Bank in Gestalt des abstrakten Schuldanerkenntnisses lediglich eine Ersatzerfüllung hinsichtlich der Gewinne aus einem Devisentermingeschäft bewirke, die den Voraussetzungen des § 762 Abs. 2 BGB entspricht und damit dem Differenzeinwand unterliegt. Dasselbe gelte auch bei einer Umbuchung auf ein Festgeldkonto.
Im Urteil vom 25.5.1981104a hat der II. Zivilsenat den Differenzeinwand auch gegenüber dem scheckrechtlichen Rückgriffsanspruch gegen den Aussteller (Art. 12, 40 ff ScheckG) zugelassen, da bei einer Scheckzahlung eine Erfüllung erst mit der Einlösung des Schecks eintrete. Mit dem Scheck, der rechtzeitig gesperrt worden war (Art. 32 ScheckG), sollte die Nachschußforderung eines amerikanischen Brokers aus Warentermingeschäften beglichen werden. Der Senat hat § 762 Abs. 2 BGB ferner in entsprechender Anwendung auch auf den Fall erstreckt, daß ein Dritter im Auftrage des Partners des Differenzgeschäftes gegenüber dem Gewinner einen Scheck ausstellt. Andernfalls werde die Absicht des Gesetzes in einem wesentlichen Punkte durchlöchert.

2.3.7 Die Einschränkung des Differenzeinwandes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs

Insbesondere bei den vom II. Zivilsenat entschiedenen Fällen der Herausgabe des dem Warenterminvermittler zugeflossenen Gewinns, läßt sich ein Unbehagen nicht unterdrücken, wenn sich gerade diese Partei erfolgreich auf den Differenzeinwand beruft. Bereits im Urteil vom 20.12.1971105 hat der II. Zivilsenat den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber dem Differenzeinwand geprüft und verworfen. Trotz der Begleichung eines Zwischensaldos an die Warenterminfirma und der Eigenschaft als bei der Klägerin beschäftigter Börsenterminspezialist sei der beklagte Auftraggeber nicht gehindert, später auf den Schutz des Gesetzes zurückzugreifen106. Im Urteil vom 19.5.1980107 versagt der Senat den –;,ohnehin nur in Ausnahmefällen zulässigen“ – Arglisteinwand insbesondere, weil die beklagte Warenterminfirma die Gewinnherausgabe nicht aus Motiven verweigere, über die sie bei der Übernahme des Geschäfts getäuscht hätte.
Wie erwähnt schränkte das OLG Frankfurt ursprünglich den Differenzeinwand bei Nebengeschäften insbesondere gegenüber dem Anspruch auf Gewinnherausgabe ein108. Der BGH ist ZIP 1981, 942dem wie dargestellt nicht gefolgt109. Das OLG Frankfurt ist insoweit nunmehr auf die BGH-Rechtsprechung eingeschwenkt, hält aber im Ergebnis an seiner früheren Ansicht fest; denn im Urteil vom 26.2.1981110 sieht es in der Erhebung des Differenzeinwandes ein mit den Geboten von Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes „venire contra factum proprium“. Die beklagte Warenterminvermittlungsfirma habe in ihren Broschüren und AGB den Eindruck erweckt, sie sei ein seriöses Unternehmen, bei dem der Kläger mit dem Differenzeinwand nicht zu rechnen brauche. In der Broschüre sei außerdem nur das wirtschaftliche Risiko der Optionsgeschäfte und die wirtschaftliche Bedeutung der Differenzgeschäfte behandelt worden, nicht aber auch die rechtlichen Bedenken.

III. Zum Schutz der Anleger durch vorvertragliche Aufklärungspflichten

Die einleitend skizzierten Mißstände bei dem Vertrieb und der Vermittlung von Warentermingeschäften haben das Schutzinstrumentarium des Börsengesetzes und des miteinzubeziehenden § 764 BGB als unzureichend erscheinen lassen. Die nur eingeschränkte Rechtswirksamkeit der Geschäfte nach diesen Bestimmungen ist dann wenig hilfreich, wenn es dem unseriösen Vertragspartner mit schönfärberischen Versprechungen erst einmal gelungen ist, an das Geld des unerfahrenen Anlegers zu gelangen. Die Rechtsprechung hat auch hier die Rechtsfigur der „culpa in contrahendo“ zur Abhilfe herangezogen. Dies lag deshalb nahe, weil mit dieser Anspruchsgrundlage auch in anderen Bereichen des „grauen“ Kapitalmarktes die Lücken eines als unzureichend empfundenen Anlegerschutzes geschlossen werden. Erst unlängst hat der II. Zivilsenat im Urteil vom 6.10.1980111 die „Grundsätze zu der aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo entwickelten Prospekthaftung“ bei der Publikums-KG zusammengefaßt112. Insoweit geht der Senat davon aus, „daß im Interesse eines rechtlich gebotenen Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung des Rechtsverkehrs über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß….“.

1. Zur Haftung wegen culpa in contrahendo

Soweit ersichtlich hat sich erstmals das OLG Düsseldorf mit der vorvertraglichen Aufklärungspflicht eines Vermittlers von Warentermingeschäften befaßt. Im Urteil vom 6.9.1979113 gab das OLG einer Klage auf Rückzahlung einer Optionsprämie mit der Begründung statt, daß der Beklagte „gegen die Verpflichtung zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Beratung und Information verstoßen habe und dadurch dem Kläger Schaden zugefügt“ habe. Der Senat beanstandet, daß der Vermittler ihm bekannte Umstände verschwiegen hatte, die gegen die Seriosität und Zuverlässigkeit des Partners der Warenterminoption sprachen.
Die entscheidende Wende hin zu einem verstärkten Anlegerschutz leitete freilich das OLG München mit seinem ausführlichen und sorgfältig begründeten Urteil vom 31.1.1980114 ein. Das Gericht verurteilte den Warenterminvermittler zur Rückzahlung der Prämie, weil er den Kläger nicht darüber aufgeklärt hatte, daß nahezu die Hälfte des eingezahlten Betrages als Provision für die Vermittlung einbehalten worden und damit dem Kläger zugleich der Wert seiner Optionsberechtigung unbekannt geblieben war. Dafür reiche der allgemeingehaltene Hinweis in den Prospekten der Beklagten, der Service sei teuer und sie nehme daher auf die Optionsprämie hohe Aufschläge, ebensowenig aus wie die Information, daß erst bei erheblichen Kursgewinnen ein wirklicher Gewinn für den Anleger erzielt werde.
Dem OLG München ist der 20. Zivilsenat des KG im Urteil vom 12.6.1980115 gefolgt. Das KG hat allerdings den Optionshändler nicht wegen culpa in contrahendo, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) nach erfolgreicher Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) verurteilt, die als Prämie vereinbarten Beträge zurückzuzahlen. Der 20. Zivilsenat hält den Händler mit Warenterminoptionen für verpflichtet, den Käufer darüber aufzuklären, welche Beträge zum Erwerb der Optionen verwandt werden und welche der Vermittler für sich einbehält. Auch das OLG Frankfurt hat sich im Urteil vom 26.1.1981116 diesen Standpunkt zu eigen gemacht und eine Aufklärungspflicht über die Aufschläge auf die Londoner Prämie bejaht.
Demgegenüber legt der 14. Zivilsenat des KG im Urteil vom 4.3.1980117 eine engere Auffassung zugrunde, und zwar in einem Fall, in dem der Warenterminhändler eine um 100 bis 200 % höhere Prämie als an der Londoner Börse verlangte. Der Senatbetont, es sei Sache des Käufers, welchen Preis er zahle, und er trage im Wirtschaftsleben auch das Risiko einer unterlassenen Information. Dafür rückt er insbesondere auch in den Vordergrund, daß es grundsätzlich Sache eines börsentermingeschäftsfähigen Kaufmanns sei, sich darum zu kümmern, ob die Bedingungen des angebotenen Geschäfts günstig sind oder nicht. Außerdem geht der Senat davon aus, daß die erteilte Information ausreichend gewesen sei118.
Diese eher gegenläufige Tendenz hat sich nicht durchgesetzt; denn inzwischen hat der II. Zivilsenat einerseits das Urteil des OLG München bestätigt, während er andererseits die zuletztgenannte Entscheidung des 14. Zivilsenats des KG aufgehoben hat.
Im Urteil vom 16.2.1981119 hat der H. Zivilsenat, wie erwähnt, das Urteil des OLG München120 bestätigt. Auch der BGH geht davon aus, daß der beklagte Warenterminhändler aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet, weil er den Kläger nicht über die Höhe der Londoner Optionsprämie aufgeklärt hatte. Zur Begründung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht weist der Senat fallbezogen darauf hin, daß der Beklagte durch die Ausgestaltung seiner Prospekte für sich in Anspruch nehme, ZIP 1981, 943umfassend zu beraten. Er habe damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Ob eine Aufklärungspflicht auch dann gegeben ist, wenn eine solche Bereitschaft zur Beratung nicht herausgestellt wird, läßt der Senat ebenso unentschieden wie die Frage, ob es sich um ein Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff HGB) oder ein Eigengeschäft handelte. Der Senat geht davon aus, daß wegen der Technik der Warentermingeschäfte ohne Kenntnis der Londoner Prämie eine sachgerechte Entscheidung des Kapitalanlegers nicht möglich sei; denn in ihrer Höhe spiegelten sich im Sinne eines Risikobereichs die noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen der Börsenfachleute wider. Diese Prämie müsse der Auftraggeber kennen, nun abzuschätzen, ob die Aufschläge des Vermittlers ihn nicht chancenlos stellen. Dem Anspruch wegen culpa in contrahendo steht nach Ansicht des Senats auch nicht der Termineinwand (§ 53 BörsG) entgegen. Der Rückforderungsausschluß gem. § 55 BörsG hindere einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung nicht. Der Zweck des Termineinwandes sei nicht darauf gerichtet, schuldhafte Schädigungen des Geschäftspartners sanktionslos zu lassen.
Diese noch vorwiegend fallbezogene Argumentation hat der II. Zivilsenat im Urteil vom 6.4.1981121 ausgebaut. Wie erwähnt, hat er das klagabweisende Urteil des KG122 aufgehoben. Die erste Instanz hatte auf Rückzahlung der Prämie aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen erfolgreicher Anfechtung erkannt. Ohne auf das nicht unproblematische Verhältnis123 einzugehen, verurteilt der Senat wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen und wiederholt dazu im wesentlichen die Argumentation aus dem Urteil vom 16.2.1981124. Allerdings spielen die damaligen Erwägungen über eine ausgeprägte Vertrauenswerbung nun keine entscheidende Rolle mehr und der Senat akzeptiert auch eine Einschränkung der Aufklärung nicht, falls es sich um ein Eigengeschäft gehandelt haben sollte. Unmaßgeblich sei schließlich, daß der Kläger als eingetragener Kaufmann börsentermingeschäftsfähig war. Während der III. Zivilsenat mit Rücksicht auf § 8 AbzG eine vorvertragliche Aufklärungspflicht über die Risiken drittfinanzierter Abzahlungskäufe verneint, wenn der Käufer als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist124a, ist die kritische Einstellung des Senatsgegenüber der in § 53 BörsG getroffenen Abgrenzung des nicht geschützten Personenkreises dafür ausschlaggebend125, daß er auch einen eingetragenen Kaufmann ohne berufliche Praxis im Optionshandel für schutzbedürftig erachtet. Ebenso wie der Termineinwand stehe auch der Differenzeinwand einem Schadensersatzanspruch wegen culpa in contrahendo nicht entgegen.

2. Die Haftung sog. „Sachwalter“ wegen culpa in contrahendo

Die Effizienz eines Schadensersatzanspruches wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht ist gering, wenn die Warenterminvermittlungsfirma, wie meist, als GmbH mit einem Mindeststammkapital organisiert ist126. Die geschädigten Anleger werden hier regelmäßig zu spät kommen. Deshalb ist es für die Effektivität des Rechtsschutzes von erheblicher Bedeutung, daß die Rechtsprechung die Haftung wegen culpa in contrahendo auch auf die sog. „Sachwalter“ erstreckt hat127. Insoweit hat bereits das OLG Düsseldorf im Urteil vom 6.9.1979128 den Generalvertreter eines Herausgebers von Warenterminoptionen unmittelbar zum Schadensersatz verurteilt. Der Vertreter selbst habe durch seine Werbung Vertrauen in die von ihm angebotenen Geschäfte und damit auch für sich selbst als Vermittler bei den angesprochenen unerfahrenen Interessentenkreisen geweckt.
Ausführlich befaßt sich mit der Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters einer Warenterminvermittlungs-GmbH wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen das OLG Frankfurt im Urteil vom 19.2.1981129. Es nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die Haftung der das Management bildenden Initiatoren und Gründer einer Publikums-KG für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Vertriebsprospektes130. Der Senat sieht die Grundlagen der Haftung darin, daß diese Personen Vertrauen in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflussen. Da eine Haftung auch auf den Vertreter des unmittelbar berufenen Vertreters ausgedehnt worden sei, hafte auch der Beklagte als geschäftsführender Gesellschafter der Vermittlungs-GmbH. Die beanstandete nicht vollständige Werbeschrift war auch mit Billigung des Beklagten in Verkehr gebracht worden. Insoweit rügt der Senat eine verharmlosende Darstellung des Spekulationsrisikos. Ferner wurden entgegen den Angaben keine konkreten Deckungsgeschäfte für die Optionen abgeschlossen, sondern dem eingeschalteten Broker ermöglicht, mit den überlassenen Mitteln frei zu spekulieren. Der Kunde wurde somit auch nicht über die Verhältnisse und Zusammenhänge der beteiligten Firmen informiert, obwohl gerade dies für seine Gewinnchancen von Bedeutung war. Schließlich hat der Senat einen Schadensersatzanspruch auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bejaht.
In einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung vom 4.5.1981 (II ZR 193/80)131 hat der Bundesgerichtshof allerdings klargestellt, daß die Grundsätze über die Haftung der Initiatoren und Gründer einer Publikums-KG nicht ohne weiteres zum Durchgriff auf den Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH führen. Nach dem Leitsatz haftet der Gesellschafter und Geschäftsführer einer Einmann-GmbH deren Gläubiger nicht schon deswegen persönlich aus Verschulden bei Vertragsschluß, weil er der Initiator des Unternehmens und für den unrichtigen Prospekt verantwortlich ist, mit dem die GmbH im allgemeinen Geschäftsverkehr wirbt.
1
1)
Vgl. dazu O. Graf Lambsdorf Zur Bedeutung der Aktie als Finanzierungsinstrument für die Wirtschaft, ZGR i 981, 1, 10.
2
2)
Vgl. dazu als Ursache für die Zurückhaltung gegenüber der Aktie O. Graf Lambsdorff, ZGR 1981, 1, 13.
3
3)
Dazu den Diskussionsbeitrag von Zahn über die „Zukunft der Aktie“, wiedergegeben in dem Diskussionsbericht bei Stein, AG 1981, 24, 25.
4
4)
FAZ v. 14.8.1981 /Nr. 186, S. 11; Blick durch die Wirtschaft v. 25: B. 1980 /Nr. 196, S. 6. Vgl. aber auch das Ergebnis einer Marktstudie, Handelsblatt v. 6.10.1980 /Nr. 192, S. 7.
5
5)
O. Graf Lambsdorff, ZGR 1981, 1, 10.
9
9)
Für Betrug (§ 263 StGB) bei verdeckten Preisaufschlägen von 100 % des inländischen Vermittlers auf die ausländische Optionsprämie: OLG München NJW 1980, 794 mit abl. Anm. Prinz zu Hohenlohe-Oehringen, BB 1980, 231; 1349; zust. Anm. Meilicke, BB 1980, 964. Ebenso jetzt BGH – 3 StR 457/80 –, FAZ v. 30.7.1981 /Nr. 173, S. 10. Gegen Betrug: OLG Hamburg NJW 1980, 2593 mit zust. Anm. Sonnen, NStZ 1981, 24. Zur Betrugsproblematik in diesem Zusammenhang ferner Koch, JZ 1980, 704; Seelmann, NJW 1980, 2545; Rochus, NJW 1981, 736. Zu § 89 BörsG vgl. BGH NJW 1980, 1005, 1006.
10
10)
Franke, AWD/BB 1972; 508; Samtleben, RabelsZ 45 (1981), 218, 220.
11
11)
Vgl. dazu nur, Hadding/Wagner, WM 1976, 310, 311.
12
12)
Vgl. zuletzt die „Fünfte Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zu Börsentermingeschäften“ v. 8.3.1978 (BGBl I, 387).
13
13)
Diese in Deutschland früher nicht gebräuchliche Form des Börsentermingeschäfts wird in den Zulassungsverordnungen als „Einräumung eines Rechts, Lieferung oder Abnahme von Wertpapieren zu verlangen“, umschrieben (vgl. § 1 Satz 1 der VO v. 9.3.1978, BGBl l, 387).
14
14)
Vgl. dazu Beyer-Fehling/Bock, Die deutsche Börsenreform und Kommentar zur Börsengesetznovelle, 1975, S. 39; Samm, Börsenrecht, 1978, S. 111; Thoden, Börsentermingeschäfte in Deutschland und in der Schweiz, Diss. Münster, 1975, S. 45; Schlicht, Börsenterminhandel in Wertpapieren, 1972, S. 79 ff. Ein durchschlagender Erfolg ist dem Optionshandel wohl bisher versagt geblieben. Vgl. zu Belebungsversuchen: Handelsblatt v. 12./13.12.1980 /Nr. 240, S. 37; Beier, Wertpapier 1981, 706; Grünwald Optionsmarkt und Kapitalmarkteffizienz, 1980.
15
15)
Zur Behandlung von „Einschüssen“ bei Warentermingeschäften, vgl. Dittmann, BB 1977, 1332.
16
16)
Die Definition in § 48 der, ursprünglichen Fassung des BörsG hatte das RG unter dem Gesichtspunkt der Umgehung weitgehend aufgegeben. Dem ist der Gesetzgeber 1908 gefolgt. Vgl. zur Entwicklung Nußbaum, Komm. zum BörsG, 1910, Vorbem. zu § 50 Anm. 46.
17
17)
Vgl. Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl., 1976, S. 460; Lüer, JZ 1979, 171, 172.
18
18)
Zum Begriff des Börsentermingeschäfts vgl. die weitgehend übereinstimmenden Definitionen bei Hadding/Wagner, WM 1976, 310; Samm (Fußn. 14), S. 104 f; A. Horn, Das Börsentermingeschäft in Wertpapieren mir dem Ausland, 1974, S. 50 ff; Canaris, Großkomm. z. HGB, 3. Aufl., Anh. § 357 Anm. 802; Schwark, Komm. zum BörsG, 1976, Einl. §§ 50–70 Rz. 1–4; Schönle (Fußn. 17), S. 463 ff; Samtleben, RabelsZ 45, 1981, 218, 222; MünchKomm-Pecher, BGB, § 764 Rz. 8 und schon O. Hahn, DB 1960, 971; Meyer/Bremer, BörsG, 1957, § 50 Anm. 3; Nußbaum (Fußn. 16), Vorbem. zu § 50 Anm. 48 ff.
19
19)
Dies läßt sich im Umkehrschluß aus § 67 Abs. 2 Nr. 1 BörsG entnehmen.
20
20)
BGH WM 1965, 766 = AG 1965, 365 = DB 1965, 1399.
21
21)
NJW 1980, 390 = WM 1979, 1381.
22
22)
Zu diesem Merkmal eines Börsentermingeschäfts vgl. schon Fußn. 20.
23
23)
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 30.6.1978 – 20 U 4/78 –, S. 10.
24
24)
ZIP 1980, 536 = NJW 1980, 1957 = WM 1980, 768.
25
25)
Zu den „Londoner Optionen“ vgl. Rössner/Weber, BB 1979,1049, 1051. Zur zivilrechtlichen Einordnung des Optionsgeschäfts vgl. Georgiades, in: Festschrift für Larenz, 1973, S. 409 ff; v. Einem, Die Rechtsnatur der Option, 1974.
26
26)
Auf dieses Bedenken weist Samtleben, RabelsZ 45, (1981), 218, 223, hin; er rückt aber im Ergebnis die vergleichbare wirtschaftliche Funktion in den Vordergrund. Den Termincharakter leugnen Rössner/Weber, BB 1979, 1049, 1054; OLG München WM 1980, 535, 538.
27
27)
Dazu oben Fußn. 13 und 14.
28
28)
NJW 1979, 488 = WM 1978, 1203 = LM Nr. 30 zu Art. 30 EGBGB.
29
29)
Vgl. nur A. Horn (Fußn. 18), S. 134 ff m. Nachw.
30
30)
Vgl. dazu Samtlehen, RabelsZ 45 (1981), 218, 235.
31
31)
Vgl. die Wiedergabe in der Entscheidung (Fußn. 28) unter III. 2; ferner Vontobel, Kapitalmärkte und Börsen des Auslands, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 37. Aufl., Hrsg. von Kloten/v. Stein, 1980, S. 878.
32
32)
Dazu Schlicht (Fußn. 14), S. 40.
33
33)
Börsentermingeschäft und short sales, AWD/BB 1972, 506, 511.
34
34)
JZ 1979, 171, 172.
35
35)
(Fußn. 16), § 61 BörsG Anm. II. Zustimmend A. Horn (Fußn. 18), S. 136.
36
36)
RabelsZ 45 (1981), 218, 235.
37
37)
Vgl. dazu Hadding/Häuser, WM 1980, 1278, 1280, 1281.
38
38)
Zur Börsentermingeschäftsfähigkeit persönlich haftender Gesellschafter einer oHG, KG oder KGaA vgl. Hadding/Häuser, WM 1980, 1278, 1283 f.
39
39)
Es handelt sich also um sog. Minderkaufleute nach § 4 Abs. 1 HGB oder um Gewerbetreibende, bei denen zu Unrecht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 HGB als erfüllt angesehen worden sind. Insoweit unterscheidet sich § 53 Abs. 1 BörsG also von § 8 AbzG, der allein auf die Eintragung im Handelsregister abstellt. Zur Kritik an § 8 AbzG vgl. Pramann, DB 1974, 2093.
39a
39a)
Vgl. zu diesem Personenkreis nur OLG Köln (Fußn. 23), S. 11.
40
40)
Nußbaum, in: Ehrenbergs Handbuch des Gesamten Handelsrechts, 4. Bd., Il. Abt., 1918, S. 646; ebenso schon Düringer, BankArch VII (1908), 113, 114.
41
41)
Brestel, AG. 1959, 132, 134.
42
42)
Capelle/Canaris, Handelsrecht, 19. Aufl., S. 134.
43
43)
Vgl. dazu die Kritik bei Hadding/Häuser, WM 1980, 1278, 1281f.
44
44)
ZIP 1981, 721 = WM 1981, 711.
45
45)
ZIP 1981, 843 = WM 1981, 758 = NJW 1981, 1898.
46
46)
ZIP 1981, 845, 846 = WM 1981, 552 = NJW 1981, 1440.
47
47)
Zum rechtstatsächlichen Hintergrund oben I.1.1; zur rechtlichen Bedeutung: Möhring/Klingelhöfer, BB 1974, 1096.
48
48)
Dazu noch unten III.1.
49
49)
Vgl. zu dieser Einteilung in sog. lnnen- und Außengeschäfte schon Nußbaum (Fußn. 40), S. 554.
50
50)
Die Bezeichnungen Außengeschäfte und Nebengeschäfte werden häufig sinngleich verwandt. Eine Unterscheidung ist wegen § 60 BörsG folgenlos, liegt dem Gesetz aber wohl zugrunde.
51
51)
ZlP 1980, 536 = NJW 1980, 1957 = WM 1980, 768.
52
52)
Vgl. Nußbaum (Fußn. 16), § 60 Anm. I.
53
53)
Ebenso insoweit auch als Berufungsgericht OLG Frankfurt WM 1979, 1251. Unklar bleibt an der Entscheidung des OLG, warum es nicht darauf ankommen soll, ob es sich um ein Börsentermingeschäft handelte, obwohl das OLG der Klage im Ergebnis stattgab.
54
54)
So Steuer, Handelsblatt v. 23.1.1980/Nr. 16, S. 16.
55
55)
Mot. Il, S. 648.
55a
55a)
Prot., Mugdan II, S. 1012.
56
56)
Vgl. den Bericht der Kommission, Mugdan Il, S. 1294.
57
57)
Vgl. dazu zuletzt mit Nachw. MünchKomm-Pecher (Fußn. 18), § 764 Rz. 4; ferner, Lüer, JZ 1979, 171, 173 in kritischer Auseinandersetzung mit der Begründung des BGH NJW 1979, 488 = WM 1978, 1203.
58
58)
Dazu Schwark, DB 1975, 2261, 2262; Schönle (Fußn. 17), S. 466.
59
59)
Kümpel, DB 1973, 755, 759; Hadding/Wagner, WM 1976, 310, 312 Fußn. 11; Franke, WM 1976, 730, 733; dahingestellt bei Franke/Röhr, DB 1976, 1207, 1209. Als Frage des Einzelfalls wird das Problem behandelt bei Schwark (Fußn. 18), Einl. §§ 50–70 Rz. 31.
60
60)
WM 1980, 535, 538 = NJW 1980, 786.
61
61)
Ebenso Rössner/Weber, BB 1979, 1049, 1054; ähnlich Prinz, zu Hohenlohe-Oehringen, BB 1980, 1667.
62
62)
NJW 1980, 2314.
63
63)
Dazu schon oben H. 1. zu Fußn. 11.
64
64)
Dazu nur BGH WM 1978, 1203, 1204 = WM 1979, 488; ZIP 1980, 536 = WM 1980, 768; ZIP 1981, 721 = WM 1981, 711.
65
65)
Mit Vorabentscheidung vom 24.10.1978 hat der EuGH, EuGHRspr 1978, 1971 = RlW/AWD 1978, 801 die rechtlichen Grundlagen dieser Rechtsprechung an dem speziellen Diskriminierungsverbot für den freien Dienstleistungsverkehr der Art. 59, 60 EWGV geniessen und einen Verstoß verneint. Dazu umfassend Samtleben, Das Internationale Privatrecht der Börsentermingeschäfte und der EWG-Vertrag, RabelsZ 45 (1981), 218, insbes. 237 ff.
66
66)
BGHZ 58, 1 = NJW 1972, 382 = WM 1972,178 mit Anm. Liesecke, LM Nr. 2 zu § 762 BGB; krit. Anm. Weher/Crewett, BB 1972, 595. lm Urteil vom 21.6.1965, WM 1965, 766 = AG 1965, 365 hat der Il. Zivilsenat des BGH von einer Erörterung der Frage abgesehen, weil der Beklagte (schon) nicht börsentermingeschäftsfähig war.
67
67)
Ebenso als Berufungsgericht OLG Hamburg MDR 1970, 423; zuvor auch schon OLG Frankfurt OLGZ 1966, 400.
68
68)
RGZ 79, 381, 386.
69
69)
WM 1975, 676 = NJW 1975, 1600 mit Anm. Samtleben, RIW/AWD 1975, 501.
70
70)
Die Bestätigung von BGHZ 58, 1 erfolgte mithin nur als „obiter dictum“ (WM 1975, 676, 677 unter 111.2), worauf Samtleben (Fußn. 69), S. 502 zutreffend hinweist.
71
71)
Vgl. dazu die Zusammenstellung bei Kumpel, WM 1978, 862 ff; ferner Steuer (Fußn. 54; Lüer, JZ 1979, 171, 174; zuletzt wieder Samtleben, RabelsZ 45 (1981), 218, 232.
72
72)
ZIP 1981, 721 = WM 1981, 711.
73
73)
Schwark (Fußn. 18), § 53 Rz. 1; Nußbaum (Fußn. 16), § 53 Anm. I.
74
74)
Vgl. oben Fußn. 66.
75
75)
So Schwark (Fußn. 18), Einl. §§ 50–70 Rz. 34.
76
76)
Dazu schon oben unter II.2.2.1.
77
77)
Auf diesen „anderen Weg“ hatte A. Horn (Fußn. 18), S. 179 f aufmerksam gemacht.
78
78)
ZIP 1981, 843, 844 = WM 1981, 758 = NJW 1981, 1898, 1899.
79
79)
Die gegenüber § 61 BörsG unbeachtliche Rechtswahl (vgl. dazu oben Fußn. 64), kommt in diesem Zusammenhang also zum Tragen.
80
80)
Vgl. die Nachweise bei Kümpel, WM 1978, 862, 864 ff; ferner Lüer, JZ 1979, 174; Samtleben, RabelsZ 45 (1981), 218, 231.
81
81)
NJW 1979, 488 = WM 1978, 1203.
82
82)
Dazu schon Samtlehen, RIW/AWD 1975, 501, 502; Hadding/Wagner, WM 1976, 310, 315, 316.
83
83)
Lüer, JZ 1979, 171, 174; Steuer (Fußn. 54); Hadding/Häuser, WM 1980, 1278, 1280.
84
84)
ZIP 1981, 843, 844 = WM 1981, 758.
85
85)
Oben Fußn. 81.
86
86)
Er entspricht damit der Kritik bei Wengler, JZ 1979, 175, 176 Fußn. 6. Eine unterschiedliche Behandlung börsentermingeschäftsfähiger Personen wird freilich „begreiflich“, wenn man sich den Zusammenhang vor Augen hält, den § 58 BörsG herstellt.
87
87)
Oben Fußn. 81.
88
88)
Vgl. nur BGHZ 50, 370, 375. Wengler, JZ 1979, 175, 176 hatte insoweit an dem Urteil vom 12.6.1978 (oben Fußn. 81) Kritik geübt, weil er in § 764 BGB einen Fall sog. „Sonderanknüpfung“ verwirklicht sieht, ohne das jedoch im einzelnen zu begründen. Kritisch dazu auch Samtlehen, RabelsZ 45 (1981), 218, 231. Als Fall einer sog. „Sonderanknüpfung“ wird § 61 BörsG bei Samtleben, RabelsZ 45 (1981), 218, 229 behandelt. Vgl. zur Theorie der Sonderanknüpfung zuletzt Coing, WM 1981, 810, 812 ff.
89
89)
Dazu die Hinweise oben: 1.1.1.
90
90)
Dazu schon oben: 11.2.2.1.
91
91)
Franke, DB 1975, 1542; Lüer, WM 1977, Sonderbeilage Nr. 1, S. 7. Zu den Devisenbörsen vgl. auch Hielscher, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen (Fußn. 31), S. 816 ff.
92
92)
WM 1979, 1381 = NJW 1980, 390.
93
93)
Deshalb ist die Begründung des OLG Köln (Fußn. 23), S. 12 unvollständig, weil nicht angegeben wird, warum § 58 BörsG bei inoffiziellen Devisentermingeschäften eine Ausnahme von §764 BGB eröffnet.
94
94)
Vgl. mit Nachw. Hadding/Häuser, WM 1980, 1278, 1280.
95
95)
Zur Terminologie oben Fußn. 50.
96
96)
Nußbaum (Fußn. 16), § 60 Anm. IV; Schwark (Fußn. 18), § 60 Rz. 7.
97
97)
WM 1979, 1251.
98
98)
Zur Kritik an dem Urteil vgl. oben Fußn. 53.
99
99)
ZIP 1980, 536 = WM 1980, 768.
100
100)
ZIP 1980, 721 = WM 1981, 711. Ebenso schon LG Paderborn WM 1979, 1110.
101
101)
Dazu Fußn. 73.
102
102)
NJW 1980, 1966 = WM 1980, 1300.
103
103)
Dazu Fußn. 100.
104
104)
WM 1979, 1381,= NJW 1980, 390.
104a
104a)
ZIP 1981, 843 = WM 1981, 758.
105
105)
Oben Fußn. 66.
106
106)
Ebenso als Berufungsgericht OLG Hamburg MDR 1970, 423, 424.
107
107)
ZIP 1980, 536 = NJW 1980, 1957 = WM 1980, 768.
108
108)
Oben Fußn. 97.
109
109)
Oben Fußn. 99 und 100.
110
110)
ZIP 1981, 495 = WM 1981, 499, 500.
111
111)
BGHZ 79, 337 = ZIP 1981, 517 = WM 1981, 483.
112
112)
Vgl. auch Schwark, BB 1979, 897.
113
113)
NJW 1980, 403.
114
114)
NJW 1980, 786 = WM 1980, 535.
115
115)
NJW 1980, 2314.
116
116)
ZlP 1981, 495 = WM 1981, 499, 501.
117
117)
NJW 1980, 1471 = DB 1980, 1604.
118
118)
Dem hat der 20. Zivilsenat des KG NJW 1980,2314,2315 ausdrücklich widersprochen.
119
119)
ZIP 1981, 376 = WM 1981, 374 = NJW 1981, 1266.
120
120)
Oben Fußn. 114.
121
121)
ZIP 1981, 845 = WM 1981, 552.
122
122)
Oben Fußn. 117.
123
123)
Vgl. nur Medicus, JuS 1965, 209, 211; ders., Bürgerliches Recht, 10. Aufl., Rz. 150; MünchKomm-Kramer, BGB, § 123 Rz. 30.
124
124)
Oben Fußn. 119.
124a
124a)
) BGH NJW 1978, 2294, 2295; BGHZ 47, 217, 222. Vgl. dazu Hadding Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits? Gutachten zum 53. DJT. 1980, S. 300; Soergel/Lippisch/Häuser, BGB, 11. Aufl., vor § 607 Rz. 94.
125
125)
Dazu oben 11.2.2.1.
126
126)
Vgl. dazu die Angaben in der Pressemitteilung „Schimmelpfeng aktuell“ (Fußn. 6), S. 2.
127
127)
Vgl. die ausführliche Stellungnahme des II. Zivilsenats in BGHZ 79, 337; ferner Hohloch, NJW 1979, 2369; Nirk, in: Festschrift für Hauß, 1978, S. 267 ff.
128
128)
NJW 1980, 403.
129
129)
130
130)
Zuletzt: BGHZ 79, 337 = ZIP 1981, 517 = WM 1981, 483.
131
131)
ZIP 1981,A 68, (106).

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