Reichweite und Strafbewehrung der Erlaubnispflicht für das Eigengeschäft nach § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG (Hörauf/Arnold, WM 2024, 878)

[1] Die Auslegung der Ausnahme von der Erlaubnispflicht für das Eigengeschäft in § 32 Abs. 1a Satz 3 KWG durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist enger als es der Gesetzeswortlaut vorsieht. Ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG ist – anders als gegen die nach der gleichlautenden Norm in § 15 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 82 Abs. 1 WpIG – nicht strafbewehrt. Dies führt in der Praxis zu erheblicher Rechtsunsicherheit und zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen. Der Gesetzgeber sollte dringend klarstellend sowie vereinheitlichend tätig werden und so die nötige Rechtssicherheit in diesem Bereich des Aufsichtsrechts und Strafrechts erzeugen.

A.  Hintergrund der Erlaubnispflicht und Auslegung durch die BaFin
I.  Europarechtlicher Hintergrund
II.  Grenzen der Auslegung des § 32 Abs. 1a Satz 3 KWG
B.  Praktische Implikationen
I.  Strafbarkeit
II.  Folgen der Gesetzesauslegung der BaFin für die Marktpraxis
C. Fazit und Ausblick


A.  Hintergrund der Erlaubnispflicht und Auslegung durch die BaFin

[2] Eigengeschäft ist nach § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG und § 15 Abs. 3 WpIG definiert als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, ohne dass es sich hierbei um Eigenhandel im Sinne des KWG oder des WpIG handelt. 1 Das Eigengeschäft gilt als Finanzdienstleistung, die der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG unterfällt, wenn es von einem Unternehmen betrieben wird, das (i) dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und (ii) Teil einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder eines Finanzkonglomerats ist, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört (§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG).

[3] Zudem gilt, dass wer neben einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG und dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 5 und 11 KWG auch Eigengeschäft betreiben will, ebenfalls der schriftlichen Erlaubnis der BaFin bedarf.

[4] Zugleich stellt der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1a Satz 2 KWG und § 15 Abs. 4 Satz 1 WpIG klar, dass daneben eine Erlaubnispflicht bereits dann besteht, wenn das jeweilige Unternehmen

„das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt.“

[5] Dieser Erlaubnisvorbehalt wird durch die Rückausnahmen des § 32 Abs. 1a Satz 3 KWG eingeschränkt. Danach ist eine Erlaubnis der BaFin in Fällen des Satzes 2 von § 32 Abs. 1a KWG dann nicht notwendig, wenn

„1. das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a) als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder

b) mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz, um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2. das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des ...